Le commerçant qui exploite un fonds de commerce peut souhaiter céder ce fonds de commerce et ainsi son droit au bail qui peut être définit comme le droit d’exploiter les locaux commerciaux.
Le droit au bail constituant l’un des éléments du fonds de commerce, la vente du fonds de commerce entraînera en effet avec elle la cession du droit au bail.
Mais le commerçant peut aussi choisir de ne pas vendre son fonds mais uniquement le droit au bail. Dans ce cas, il va simplement conclure avec le locataire entrant un contrat de cession de droit au bail.
Cette opération nécessite l’accomplissement de formalités mais aussi et surtout de connaître un certain nombres de choses avant de se lancer.
Pour vous aider, votre assistant juridique augmenté Qiiro a rédigé pour vous une fiche pratique comportant toutes les informations essentielles à connaître sur le droit au bail.
Le droit au bail représente le droit dont bénéficie le locataire d’un bail commercial d’utiliser les locaux pendant une certaine durée, de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail ou de la propriété commerciale et, d’obtenir du bailleur une indemnité d’éviction en cas de non renouvellement du bail. Le droit au bail constitue ainsi un droit personnel du preneur à l’encontre du bailleur.
Le droit au bail fait partie des éléments incorporels du fonds de commerce de façon habituelle (article L. 141-5 alinéa 2 du Code de commerce), sans qu’il soit nécessaire de le désigner comme tel par stipulation contractuelle.
Il ne s’agit cependant pas d’un élément essentiel du fonds de commerce au même titre que la clientèle, car l’appréciation de son importance résulte toujours d’une question de fait et il peut exister des fonds sans droit au bail. Ce sera notamment le cas lorsque le propriétaire du fonds de commerce est également propriétaire du local.
Ce droit au bail a une valeur patrimoniale et le locataire sortant d’un local commercial a la possibilité de céder son droit au bail à un nouveau locataire moyennant le paiement d’une somme appelée indemnité de départ ou encore droit d’entrée.
En pratique, le droit au bail se traduit ainsi par la somme versée en contrepartie de l’acquisition d’un bail commercial par le locataire entrant au locataire sortant dans l’hypothèse d’une cession de bail commercial.
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Le droit au bail et le pas de porte se rassemblent en ce qu’ils constituent tous deux une somme qui doit être versée par un locataire lors de son entrée dans un immeuble commercial.
Ils se distinguent cependant par le fait que le pas de porte constitue une somme qui doit être versée par le locataire au bailleur et non pas au locataire sortant comme dans le droit au bail.
Oui, il s’agit d’une pratique ancienne qui a été entérinée par la jurisprudence. À l’époque, le pas de porte représentait ainsi le prix à payer par le locataire entrant afin d’obtenir la conclusion d’un bail commercial à son profit.
En 1936, la Cour de cassation a admis sa licéité en considérant que le versement d’une telle somme n’était pas nul et dépourvu de cause : “Lorsqu'en prenant à loyer un magasin où a toujours été exploité un commerce de bijouterie, le locataire a librement consenti à payer au propriétaire en entrant en jouissance, à titre de pas-de-porte ou reprise, en sus du loyer annuel, une somme d'argent représentant des avantages commerciaux certains, ce locataire n'est pas fondé à soutenir que ce versement complémentaire est nul comme dépourvu de cause” (Cass. civ., 25 mai 1936).
Dans un autre arrêt de 1995, la Cour de cassation a jugé qu’ “Aucune disposition du décret n°53-960 du 30 septembre 1953 n’interdit la remise d’une somme au bailleur, par le preneur, à son entrée dans les lieux” (Cass. 3e civ., 15 février 1995, n°92-18.769).
Le pas-de-porte peut correspondre :
C’est aux parties au contrat qu’il appartient de déterminer la nature de ce pas de porte. En l’absence de précision dans le contrat, les juges considèrent qu’il faut s’attacher aux circonstances de l’espèce pour déterminer la nature de ce pas de porte.
Il faut toutefois noter que la tendance actuelle des juges est de considérer ce pas de porte comme un supplément de loyer.
En pratique, cette qualification a son importance puisqu’elle va avoir des conséquences :
Pour le bailleur, les sommes reçues au titre du pas de porte sont considérés comme des revenus fonciers et sont donc en principe imposés comme tels.
Dans certaines situations néanmoins, ces sommes peuvent être exonérées d’impôt sur le revenu lorsqu’elles constituent la contrepartie de la dépréciation qui affecte l’immeuble appartenant au bailleur.
Pour le preneur, la fiscalité du pas de porte dépend de la qualification qui lui attribuée. Le plus souvent, le pas de porte sera considéré comme un supplément de loyer et représentera dans ce cas une charge déductible. Par exception, il pourra être considéré comme le prix d’achat d’un élément incorporel du fonds de commerce ne donnant lieu à aucune déduction.
Nos conseils : Dans le contrat qui lie le bailleur au locataire, il sera important de préciser le montant du pas de porte, sa nature juridique (complément de loyer ou indemnité) ainsi que les modalités de son règlement.
Le droit au bail, et plus particulièrement la cession d’un droit au bail, doit être distingué de la vente d’un fonds de commerce en raison d’un certain nombre d’arguments.
Tout d’abord, ces deux ventes n’incluent pas les mêmes choses.
Le droit au bail fait partie des éléments composants le fonds de commerce. Le fonds de commerce est un bien complexe qui fait entrer dans sa composition un certain nombre d’éléments. Ainsi, la vente d’un fonds de commerce implique la vente des éléments qui le composent dont souvent le droit au bail.
De quoi est composé le fonds de commerce ?
D’après les articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce qui établissent une liste non limitative des éléments susceptibles de le composer, le fonds de commerce comprend :
Puis, la vente d’un droit au bail et la vente d’un fonds de commerce se distingue par leur prix. La vente d’un droit au bail est souvent beaucoup moins élevée que celle d’un fonds de commerce qui englobe la vente de plus d’éléments que le droit au bail. Ainsi, la valeur du droit au bail n’est pas liée au bénéfice que réalise le locataire sortant ni à son chiffre d’affaires.
Également, il est important de noter que les formalités à accomplir sont très différentes selon que l’on vende un droit au bail ou un fonds de commerce : autorisation du bailleur, fiscalité, publication, etc. Ces deux opérations ne comprennent pas les mêmes démarches à effectuer.
Pour céder un droit au bail, le locataire peut :
Le contrat de bail existant entre le bailleur et le locataire sortant continue d’exister, simplement, il va y avoir un changement de personne entre le locataire entrant et le locataire sortant. Les conditions et obligations du bail demeurent les mêmes, le locataire entrant va pouvoir occuper les locaux commerciaux pour la durée restant à courir prévue dans le bail sans avoir à conclure un nouveau bail.
D’ores et déjà, il est important de noter que l’article L. 145-16 du Code de commerce garanti aux commerçants le droit de céder leur bail commercial à l’acquéreur de leur fonds de commerce, c’est-à-dire de céder le droit au bail en même temps que le fonds.
Cette garantie se traduit par la nullité de toutes conventions visant à interdire au locataire de céder son bail commercial en même temps que son fonds de commerce.
Or, cette garantie ne s’applique pas au locataire qui ne souhaite céder que son droit au bail et pas son fonds de commerce incluant le droit au bail.
En effet, cette cession isolée du droit au bail peut être limitée par le contrat de bail qui lie le preneur et le bailleur. Cette cession peut en effet requérir l’accord du bailleur.
Exceptions : Il est dans cas dans lesquels la cession du bail commercial isolée ne nécessite pas l’accord du bailleur. C’est notamment le cas du départ à la retraite du locataire ou de l’accès à une pension invalidité.
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Au-delà, la cession du bail commercial nécessite l’accomplissement de certaines formalités :
Sanction : Le non respect de ces formalités de cession est susceptible d’entraîner :
Par ailleurs, il est obligatoire de faire enregistrer l’acte de cession de fonds de commerce ou l’acte de cession de droit au bail au Service de la Publicité Foncière et de L’enregistrement (SPFE) ou Service Départemental de l’Enregistrement (SDE) du lieu de situation des locaux commerciaux.
Cet enregistrement aux services des impôts doit avoir lieu dans le délai d’1 mois à compter de la date de l’acte.
En signant un contrat de bail commercial, c’est le bail commercial qui est cédé avec toutes ses conditions et modalités. Cela signifie que la durée du bail est la même pour le locataire entrant que pour le locataire sortant et la fin du bail initialement prévue reste inchangée.
Bien sûr, le locataire entrant pourra bénéficier du renouvellement du bail commercial au terme de celui-ci sauf en cas de refus de renouvellement par le bailleur. Dans ce cas, il pourra alors avoir droit à une indemnité d’éviction conformément au statut des baux commerciaux.
Dans le cadre d’une sous-location, le preneur qui occupe les locaux commerciaux ne cède pas son bail commercial mais va louer ces locaux. Il va se positionner comme bailleur au regard du sous-locataire. Par exemple, le sous-locataire bénéficie d’un droit au renouvellement du bail que le locataire principal doit accepter à défaut de quoi il devra verser une indemnité d’éviction au sous-locataire.
Pour sous-louer des locaux commerciaux, le locataire principal doit obligatoirement obtenir l’autorisation du bailleur : celle-ci peut figurer dans les clauses du contrat de bail principal ou être obtenue en cours de bail. Elle peut même être tacite à condition d’être non équivoque.
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