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Plusieurs opérations permettent la transmission d’un fonds de commerce. Ce dernier est une composante essentielle d’exploitation pour certains commerçants, il n’est pas anodin que le propriétaire de murs ne soit pas nécessairement le propriétaire du fonds de commerce, il peut s’avérer très bénéfique pour ces derniers d’effectuer certaines opérations. L’apport en société est une opération fréquente de transmission ou de mutualisation du fonds de commerce.
QIIRO vous délivre toutes les informations essentielles à la compréhension de l’apport en nature d’un fonds de commerce à une société.
Un fonds de commerce est un ensemble de biens différents qui sont traités de façon unitaire en raison d’une communauté d’affectation à une activité économique. Ces biens sont des éléments mobiliers corporels, tels que le matériel, la marchandise, l’outillage, ou éléments incorporels, tels que le nom commercial, le droit au bail, les droits de propriété industrielle, la clientèle, les licences, les autorisations d’exploitation, etc. Les éléments du fonds de commerce varient au gré de l’activité du commerçant. Ils ne sont pas fixes.
Concernant la clientèle, cette dernière est un élément essentiel du fonds de commerce. Cependant, elle a un caractère volatile. Sa valeur et sa pérennité sont difficiles à appréhender. La clientèle doit être réelle et certaine, et elle doit avoir un caractère propre. Son caractère propre se caractérise par le fait qu’elle soit personnelle à l’exploitant.
Les éléments de passif, c’est-à-dire les dettes et les créances, n’entrent pas dans la composition du fonds de commerce. Ils sont propres et personnels au commerçant qui les a contracté.
Il y a trois types d’apports en société : l’apport en nature, l’apport en numéraire et l’apport en industrie. Un apport de fonds de commerce correspond à un apport en nature. Il est donc soumis aux règles applicables aux apports en nature.
Cet apport se distingue de l’apport à titre onéreux et de l’apport mixte. L’apport à titre onéreux est rémunéré par le versement d’une somme d’argent ou par la prise en charge par la société du passif du fonds. Dans le cadre d’un apport mixte, la société s’engage à verser une rémunération mixte à l’apporteur, ainsi qu'une partie des droits sociaux.
L’entrepreneur qui apporte son fonds de commerce en société devient un associé de celle-ci. En effet, l’apporteur du fonds est rémunéré par des actions ou parts sociales.
Précisions : afin que l'opération caractérise un apport, il faut impérativement que la contrepartie pour l'apporteur soit des titres sociaux. Si l'opération se solde par l'attribution d'un prix, il s'agit alors purement et simplement d'une vente qui doit être soumise aux règles de la cession d’une fonds de commerce.
La société bénéficiaire de l’apport devient alors l’exploitant du fonds. Par conséquent, elle répond des dettes de l’exploitation. Quant à l’associé, il n’est tenu qu’à la limite de son apport.
Tous les éléments pouvant composer un fonds de commerce ne doivent pas nécessairement être apportés afin qu’un apport en fonds de commerce puisse être effectué. En revanche, un élément essentiel doit figurer. Il s’agit de la clientèle et tout élément conditionnant cette clientèle, notamment le droit au bail d’un local permettant de conserver la clientèle.
Ne sont pas inclus dans l’apport du fonds de commerce, les contrats conclus par le propriétaire apporteur du fonds, tels que les créances, les dettes et les autres contrats. Afin qu’ils puissent être transmis, une mention expresse doit le prévoir. Dans ce cas, les règles générales à la cession de contrat sont applicables.
Un apport en société d’un fonds de commerce peut intervenir lors de la constitution d’une société ou en cours de vie sociale lors d’une augmentation de capital.
L’apport en société d’un fonds de commerce nécessite un écrit, notamment pour l'accomplissement des formalités de publicité permettant la protection des créanciers du fonds. Cet écrit doit notamment indiquer précisément les éléments composant le fonds qui sont transmis à la société afin d’éviter toute incertitude.
Il peut prendre la forme d’un acte sous signature privée ou d’un acte authentique et doit contenir les informations essentielles suivantes :
Précisions : l’apport effectué doit également apparaître dans les statuts. Ainsi, lors d’une augmentation de capital par apport en nature, une assemblée générale des associés ou des actionnaires doit avoir lieu afin de délibérer sur la modification des statuts. A l’issue de cette assemblée, un procès-verbal de modification des statuts est établi et des formalités de publicité doivent être accomplies.
L’apport en nature d’un fonds de commerce encourt un risque de surévaluation. La surévaluation peut être préjudiciable à la fois aux créanciers de la société mais également aux associés qui vont voir leur participation gonflée.
Ainsi, dans le cadre d’une telle opération, les associés de la société bénéficiaire, notamment dans une société anonyme, une société par action simplifiée ou une société à responsabilité limitée, doivent nommer une commissaire aux apports. Son rôle est d’évaluer le bien qui va être apporté à la société. Il rédige ensuite un rapport dans lequel il décrit les méthodes de calcul utilisées.
L’évaluation du fonds de commerce permet de déterminer la contrepartie de l’apport et donc le nombre de parts sociales ou actions que va détenir l’apporteur du fonds.
Il est nommé soit par un acte sous seing privé, soit par requête adressée au président du tribunal de commerce compétent.
Dans la situation où un commissaire aux apports n’est pas nommé pour l'évaluation du fonds, les associés assument alors solidairement la responsabilité de la valeur attribuée à l’égard des tiers pendant 5 ans.
L’apport d’un fonds de commerce fait à une société en constitution ou déjà existante est soumis à des formalités de publicité permettant aux créanciers de faire une déclaration de leurs créances au greffe du tribunal compétent. Cette opération est portée à la connaissance des tiers par une publication sur un support habilité recevoir des annonces légales et par voie d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Et dans ces insertions, l'élection de domicile est remplacée par l'indication du greffe du tribunal de commerce où les créanciers de l'apporteur doivent faire la déclaration de leurs créances.
Ces formalités de publicité doivent être accomplies par la société bénéficiaire du fonds dans les 15 jours de la date de l’acte d’apport sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité. Plusieurs informations doivent être fournies, notamment la date de l’acte, les indications concernant l’enregistrement de l’acte, l’identité de l’apporteur, la dénomination et le siège de la société bénéficiaire du fonds, l’évaluation ayant servi de base à la perception des droits d’enregistrement, l’indication du délai fixé pour les oppositions, la mention du greffe du tribunal de commerce où les créanciers doivent faire la déclaration de leurs créances, etc.
L’insertion au BODACC doit contenir, en plus des informations précitées, les références de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés de l’apporteur du fonds, et certaines informations concernant la société bénéficiaire du fonds qui sont :
Lors d’une augmentation de capital, la publication de l’apport au BODACC et l’inscription modificative liée à l’apport du fonds sont réalisées en même temps : un avis unique est publié.
Par ailleurs, l’apporteur du fonds de commerce doit déposer auprès de l’administration fiscale une déclaration administrative de cessation d’activité dans les 45 jours de la publication de l’apport sur un support habilité à recevoir les annonces légales. Les résultats seront imposés.
L'apport d’un fonds présente des dangers pour les créanciers de l'apporteur, puisqu’il s’agit d’une opération translative de propriété. En effet, le fonds quitte le patrimoine de l'apporteur pour intégrer le patrimoine de la société bénéficiaire. Les titres sociaux que va recevoir l'apporteur en contrepartie sont des richesses difficilement convertibles en monnaie par rapport au fonds. Les créanciers risquent alors de se retrouver en situation d’impayé. Ainsi, les formalités de publicité vont permettre aux créanciers de l'apporteur d’être en mesure de connaître l'existence de l'opération et de déclarer leur créance.
Dans les 10 jours de la dernière en date des publications, tout créancier non inscrit de l'apporteur du fonds fait connaître au greffe du tribunal de commerce où se situe le fonds, sa qualité de créancier et la somme qui lui est due. Le greffier lui délivre alors un récépissé de sa déclaration. Si le créancier ne s’exécute pas dans les délais, il est déchu de ses droits.
L’absence de publicité ou une publicité irrégulière entraîne des conséquences. En effet, les créanciers peuvent alors déclarer leurs créances jusqu’à ce qu’une publicité régulière soit effectuée.
Dans la situation où la créance n’est pas déterminée, le créancier doit l’évaluer. Il n’est pas nécessaire de fournir de justification à l’appui de la déclaration de la créance.
Dans la situation où l’apporteur du fonds est une personne physique, les créanciers professionnels mais également les créanciers personnels de l’apporteur peuvent déclarer leur créance. Un nombre plus conséquent de créanciers peut apparaître dans la situation où le fonds de commerce fait l’objet d’une indivision.
Cette procédure de déclaration des créances permet aux créanciers de l’apporteur du fonds de se protéger, et notamment s’ils ne disposent pas d’une inscription de privilège sur le fonds apporté pour le paiement de leurs créances.
Elle ne rend pas la créance exigible. Cependant, elle ouvre la voie à une action en nullité de l’apport de fonds et elle permet l’engagement solidaire au paiement des créanciers de la société bénéficiaire du fonds avec l’apporteur.
Face aux déclarations de créances, la société est tenue d’opérer un choix. En effet, les associés ont la possibilité de demander au tribunal de prononcer l’annulation de l’apport du fonds dans les 15 jours suivant l’expiration du délai de la déclaration, notamment si le fonds n’est pas indispensable au bon fonctionnement de la société. Dans la situation où aucune annulation n’est prononcée, la société est tenue solidairement du passif régulièrement déclaré. Néanmoins, l’apporteur du fonds reste tenu de ses dettes en qualité de débiteur principal et la société bénéficiaire du fonds devient la caution de l’apporteur uniquement pour le paiement des dettes déclarées au greffe.
Précisions : dans le cadre d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actif, la société bénéficiaire du fonds de commerce devient débitrice de plein droit des créanciers de la société apporteuse. Par ailleurs, les créanciers ont la possibilité de faire opposition à l’opération envisagée.
Plusieurs obligations sont à la charge de l’apporteur du fonds. En effet, dans un premier temps, il doit délivrer le fonds à la société, ainsi que tous les éléments convenus comme étant transférés avec le fonds. Ensuite, il est soumis à l’obligation de garantie d’éviction : il doit garantir de son fait personnel (notamment concurrencer le fonds apporté). Enfin, il est tenu de garantir contre les vices cachés.
Vous l’avez compris, l’apport en nature d’un fonds de commerce à une société nécessite le respect de plusieurs étapes : l’évaluation du fonds, la rédaction d’un écrit constatant l’apport et l’accomplissement des formalités de publicité.
En cas de doutes ou de questionnements, notre équipe de juristes est disponible par chat, mail ou téléphone afin de vous renseigner et vous accompagner dans toutes vos démarches juridiques et administratives.
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