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Tout savoir sur le Fonds de commerce
FICHE PRATIQUE

Tout savoir sur le Fonds de commerce

Temps de lecture
10 min

Par Oumar,

juriste chez Qiiro

Tout savoir sur le Fonds de commerce
Vous êtes au bon endroit pour tout savoir !

Élément essentiel de l’actif professionnel d’un commerçant, le fonds de commerce n’a jamais fait véritablement l’objet d’une définition légale. Sans en vanter nécessairement l’obscurité, la jurisprudence dans sa tentative de clarification , s’accorde à réunir sous la dénomination fonds de commerce, l’ensemble d’éléments corporels et incorporels qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle. 


En s’inscrivant dans cette logique de clarification juridique, votre assistant juridique augmenté QIIRO vous apporte un éclairage particulier sur tout ce qu’il faut savoir sur le fonds de commerce.

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La composition d’un fonds de commerce

Entre dans la composition d’un fonds de commerce l’ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.


Les éléments mobiliers incorporels

Les éléments incorporels d’un fonds de commerce se composent à la fois de la : 


La clientèle

La clientèle se présente comme un élément prépondérant et indispensable de l’existence d’un fonds de commerce et accessoirement au renouvellement du bail commercial. 


La clientèle d’un commerçant se compose essentiellement : 


  • D’une clientèle propre et personnelle : Il s’agit d’une clientèle qui s’adresse habituellement au commerçant sur la base d’une certaine confiance en la qualité de ses produits ou de ses prestations de services.


  • D’une clientèle d’achalandage : Il s’agit d’une clientèle passagère et dont l’existence est liée uniquement à l’emplacement géographique du fonds de commerce.  


Les signes distinctifs

Les signes distinctifs se constituent par l’ensemble des éléments extérieurs dont se sert le commerçant pour se faire connaître par la clientèle. 


Les signes distinctifs d’un commerçant regroupent essentiellement : 


  • La dénomination commerciale
  • L’enseigne
  • La marque
  • Le nom de domaine


Les créations intellectuelles

Participe intégralement à la constitution d’un fonds de commerce, l’ensemble des créations intellectuelles ou des apports en industrie qui se déclinent en : 


  • Brevets d’invention
  • Dessins et modèles
  • Propriété littéraire et artistique (droit d’auteur)


Le droit au bail commercial 

Élément incorporel du fonds de commerce, le droit au bail représente le privilège dont bénéficie un commerçant titulaire d’un bail commercial. À travers ce privilège, le commerçant dispose d’un droit d’utiliser les locaux commerciaux pendant une certaine durée, de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail, d’obtenir le cas échéant du bailleur une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail et d’un droit de cession. Entrent donc pleinement dans la constitution du fonds de commerce, tous les privilèges inhérents à l’occupation par un commerçant d’un local commercial ayant fait l’objet d’un bail commercial.


Les créances et les dettes

Les créances et les dettes nées de l’exploitation de l’activité commerciale entrent dans la composition du fonds de commerce. En cas de cession du fonds de commerce, ces créances et dettes se transmettent avec les autres éléments mobiliers corporels et incorporels. 


Les licences et les autorisations administratives

Les licences et les autorisations administratives ayant un caractère réel peuvent être incluses dans la composition d’un fonds de commerce et se transmettre avec lui. C’est le cas par exemple des licences d’exploitation d’un débit de boissons.

Les éléments mobiliers corporels

À l’exclusion des immeubles, les éléments mobiliers corporels d’un fonds de commerce se composent exclusivement du matériel (outillage) et des marchandises. 


Le matériel commercial

Le matériel commercial désigne l’ensemble du mobilier ou outillage indispensable à l’exploitation du fonds de commerce. 


Les marchandises

Les marchandises peuvent être définies comme tous les objets destinés à la vente ou à la location. 


✍    BON À SAVOIR
Même si l’immeuble est l’élément principal attractif de la clientèle (comme le cas des hôtels), il n’entre pas pour autant dans la composition d’un fonds de commerce.
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Les conditions d’existence du fonds de commerce

Pour qu’un fonds de commerce existe juridiquement, il faut qu’il repose sur l’exploitation effective d’une activité commerciale et d’une clientèle propre au commerçant. 


L’exploitation effective d’une activité commerciale

Pour être commercial, un fonds doit avoir pour objet l’exploitation d’une activité commerciale. Dans ce cas, l’exploitant doit nécessairement accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle. 


L’existence d’une clientèle propre au commerçant

La clientèle est le cœur du fonds de commerce. Le commerçant doit en être le propriétaire de la clientèle qu’il exploite dans son fonds de commerce. C’est pour cette raison que le gérant d’un débit de tabac, le poissonnier, le boucher ou le boulanger dans une grande surface ne peuvent prétendre à la propriété d’un fonds de commerce. Pour pouvoir prétendre être le propriétaire d’un fonds de commerce, la clientèle en plus d’être propre au commerçant, doit avoir à la fois un caractère commercial, actuel et certain.

Les opérations sur le fonds de commerce

Le principal objet du fonds de commerce c’est bien évidemment de permettre au commerçant d’exercer son activité économique et réaliser un bénéfice. Mais dans la pratique, l’utilité du fonds de commerce ne se limite pas à ça. En effet, le fonds de commerce n’est pas une entité autonome au sens économique du terme. Cela dit, le fonds de commerce est en soi un objet de commerce. Il peut dès lors faire l’objet de plusieurs opérations : 


La vente de fonds de commerce

La vente constitue la principale opération portant sur le fonds de commerce. 

En pratique, la vente est organisée par la conclusion d’un avant-contrat comme une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente ou encore un pacte de préférence


La vente proprement dite du fonds de commerce obéit à la fois aux conditions du droit commun des obligations (capacité, consentement, contenu licite et certain) mais aussi à certaines particularités juridiques propres à l’opération. 


✍    BON À SAVOIR
Le prix de vente du fonds de commerce doit exister, être déterminé ou déterminable selon les règles du droit commun.


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L’apport en société du fonds de commerce

Plutôt que céder son fonds de commerce, le commerçant peut aussi décider de l’apporter dans la constitution du capital social d’une société déjà existante ou bien d’une nouvelle société en création. 


La particularité de cette opération est que contrairement à la vente du fonds de commerce, dans l’apport du fonds en société, le commerçant ne reçoit pas un paiement en argent en contrepartie du transfert de propriété. Il reçoit plutôt en retour les droits sociaux émis par la société au capital duquel il apporte en nature son fonds de commerce. L’opération, consistant en un transfert de propriété, se verra appliquer toutes les règles de la vente de fonds de commerce.


Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce est un contrat par lequel le propriétaire du fonds accepte d’affecter celui-ci en garantie au profit d’un créancier pour le paiement d’une dette. Dans cette opération, le commerçant conserve la pleine et entière propriété de son fonds de commerce qu’il utilise pour obtenir un financement ou un crédit pour développer son activité économique. Ainsi, le commerçant n’est pas dépossédé de son fonds de commerce, car il continue à l’exploiter comme il veut c’est juste que ce fonds de commerce est nanti et garantit une dette contractée par le commerçant. Le nantissement peut porter sur le fonds de commerce lui-même ou bien sur certains de ses éléments mobiliers corporels ou incorporels. Il s’agit d’une sûreté réelle c’est-à-dire en lien avec une chose, par opposition à une sûreté personnelle, qui s’opère sans dépossession. 


Les différentes formes de nantissement

En droit commercial français, le nantissement d’un fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire. 


Le nantissement conventionnel

Le nantissement conventionnel suppose que le commerçant a consenti par le biais d’un contrat de mettre en garantie son fonds de commerce au bénéfice d’une créance qu’il a souscrit auprès de son fournisseur ou de sa banque. Le fournisseur lui octroie des délais de paiement ou bien la banque lui octroie un crédit en contrepartie du nantissement du fonds de commerce. 


Le nantissement conventionnel doit faire l’objet d’un écrit et peut donc prendre la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé. Le contrat de nantissement doit être enregistré dans les trente jours de sa rédaction dans un registre spécial au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds de commerce concerné est exploité. 


Enfin, le nantissement ne peut pas porter sur les marchandises qui sont, par nature destinées à être vendues. 



Le nantissement judiciaire

Le nantissement judiciaire du fonds de commerce est un mécanisme juridique permettant à un créancier faisant face à l’insolvabilité de son débiteur d’avoir une garantie de paiement accordé dans l’immédiat par le juge et cela sans accord préalable de son débiteur. Ainsi, lorsque la créance est fondée dans son principe et que son recouvrement est menacé par l’insolvabilité du commerçant, son créancier peut valablement saisir le juge pour obtenir l’autorisation de prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce. 


Les différents effets attachés au nantissement du fonds de commerce 

Le droit de préférence

Le droit de préférence sur le fond nanti est la première conséquence que confère le nantissement au créancier. Il s’agit d’un droit permettant au créancier nanti d’être payé sur le prix de vente du fonds commerce par préférence aux autres créanciers dans le cas où le commerçant aurait cédé le fonds sans avoir payé les créances garanties par le nantissement. Il en résulte ainsi que les créanciers nantis seront payés, en principe avant tout autre créancier ne bénéficiant pas de privilèges. 


Le droit de suite

Le droit de suite fait que le nantissement suit le fonds commerce en quelques mains qu’il passe. Le droit de suite offre globalement une faculté ouverte aux créanciers nantis de saisir le fonds de commerce et le faire vendre judiciairement pour se faire payer sur le prix et cela même si le fonds a été transmis donc vendu par le débiteur. 


La protection du créancier nanti contre la dépréciation de la valeur du fonds commerce

La dépréciation de la valeur du fonds de commerce nanti peut résulter soit d’un déplacement soit d’une déspécialisation, soit une résiliation du bail commercial. Ces événements entraînent dans certaines conditions une perte de la clientèle. 


S’agissant du déplacement du fonds de commerce d’un lieu vers un autre, il peut y avoir des conséquences sur la clientèle qui ne va pas forcément suivre le fonds de commerce dans sa nouvelle localisation. Pour éviter la dépréciation de la valeur du fonds de commerce nanti, le propriétaire du fonds de commerce doit prévenir les créanciers nantis de son intention de déplacer le fonds au moins quinze (15) jours avant d’y procéder. En cas de non-respect de cette obligation légale, les créances inscrites et garanties par le nantissement deviennent de plein droit exigible. Du côté du créancier nanti, il dispose de quinze (15) jours à compter de l’avis envoyé par le propriétaire du fonds de commerce pour faire connaître sa décision. S’il accepte le déplacement, les parties doivent faire régulariser l’inscription de leur sûreté compte tenu du nouveau siège du fonds de commerce. 


Quant à la déspécialisation, le locataire qui exploite son fonds de commerce peut être autorisé par le bailleur à exercer telle ou telle activité. S’il veut changer l’affectation des lieux et donc exercer une activité autre que celle initialement prévue, il doit demander l’autorisation de son bailleur. 

Or, la déspécialisation du fonds peut avoir une certaine incidence sur la valeur du fonds ce qui peut intéresser les créanciers nantis. C’est pour cette raison que le législateur précise que la demande d’autorisation faite au bailleur par le locataire doit être notifiée aux créanciers nantis. Ces derniers peuvent alors demander que la déspécialisation du fonds de commerce soit subordonnée aux conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts.


Enfin, la résiliation du bail commercial peut aussi avoir des graves conséquences sur la valeur du fonds de commerce. C’est la raison pour laquelle, le législateur exige du bailleur d’un local commercial qui souhaite résilier le bail commercial dans lequel un fonds de commerce nanti est exploité, de notifier la résiliation aux créanciers titulaires du droit de nantissement. 

Une fois avertis, les créanciers nantis ont la possibilité de faire échec à la résiliation du bail commercial en se substituant au locataire et en payant les loyers si la résiliation est recherchée pour défaut de paiement des loyers. 


La location-gérance du fonds de commerce

La location-gérance c’est un contrat dans lequel, le commerçant donne en location son fonds de commerce à un autre commerçant. Le locataire va donc exploiter le fonds de commerce en toute indépendance à ses risques et périls. Cette indépendance du locataire fait que l’exploitation d’un fonds de commerce en location lui confère la qualité de commerçant. Le propriétaire va pouvoir concéder en location-gérance totalement ou partiellement son fonds de commerce à un gérant qui l’exploitera en son nom propre et à ses risques et périls. De cette manière, le propriétaire du fonds de commerce ne doit pas supporter le manque à gagner de son locataire.


L’intérêt du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce se manifeste dans la préparation d’une opération de fusion. Au lieu de procéder immédiatement à la fusion, une entreprise va d’abord prendre une autre entreprise en location-gérance pour évaluer si l’opération envisagée est rentable. Ensuite, à l’issue de cette période de location-gérance, la fusion définitive sera décidée ou pas. 


Contrat conclu intuitu personae, la location-gérance doit être consentie au locataire gérant par le propriétaire ou bien par l’usufruitier du fonds de commerce. Le commerçant loueur du fonds de commerce doit avoir exploité le fonds donné en location-gérance pendant au moins deux ans. Cela vise à garantir l’existence d’une véritable clientèle et éviter des spéculations sur les fonds de commerce.

 

Le contrat de location-gérance doit être publié dans les quinze jours de sa réalisation, sous forme d’extraits dans un journal d’annonces légales. À défaut de publication du contrat de location-gérance, le propriétaire demeure solidairement responsable des dettes contractées par le locataire pour l’exploitation du fonds. 


✍    BON À SAVOIR
Le locataire gérant qui acquiert la qualité de commerçant doit se faire immatriculer au Registre de commerce et des sociétés (RCS), à l’inverse, le propriétaire du fonds doit se faire radier, car, n’exploitant plus le fonds de commerce à son nom et pour son compte, il perd la qualité de commerçant. 


La location-gérance ne constitue pas une sous-location. En plus du paiement des loyers, la sous-location est sauf stipulation contraire interdite. L’obligation essentielle du propriétaire du fonds consiste en la délivrance du fonds de commerce. Il doit aussi en assurer la jouissance paisible au locataire. Le locataire gérant quant à lui doit exploiter le fonds loué en respectant la destination prévue par le contrat. 


Enfin, le contrat de location-gérance prend fin à l’arrivée du terme convenu par les parties, en cas de résiliation unilatérale par l’une des parties ou en cas de résolution judiciaire pour inexécution. À l’issue du contrat, le locataire-gérant sera tenu de restituer le fonds de commerce. 


À présent, grâce à votre assistant juridique augmenté QIIRO vous savez tout sur le fonds de commerce. 

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