Les risques des logiciels libres et des logiciels propriétaires

Article du 15 mars 2021
Par
Funda Gokdemir
Les risques des logiciels libres et des logiciels propriétaires

Vous pensez qu'il est temps de comprendre et de connaître les conséquences pouvant découler de l’utilisation des différents types de logiciels ? Alors soyez les bienvenus ! Votre assistant juridique augmenté QIIRO vous explique tout ce qu'il est nécessaire de savoir sur ce point. Alors pour être incollable sur le sujet, laissez-vous guider par les développements qui vont suivre.

La diversité des logiciels permet d'illustrer l'importance du monde informatique dans le cadre de la gestion d’entreprise mais aussi les diverses conséquences juridiques que peuvent avoir chacun d'entre eux.


Leur classification peut être faite selon plusieurs critères. Par exemple, selon  l’accessibilité des logiciels. Il est ainsi possible de les catégoriser selon leur liberté d'accès. Certains sont dans le domaine public, et sont donc gratuits par la volonté de leur créateur ou l’écoulement du temps. D'autres sont par essence gratuits alors qu'ils ne sont pas dans le domaine public. C'est ce qu'on appelle le logiciel freeware (gratuicel). 


Par ailleurs, un logiciel peut être mis à disposition à titre d'essai pour un temps limité et pour une personne déterminée. C'est ce qu'on appelle le logiciel shareware (partagiciel). Et enfin, il y a le logiciel dit « libre » (open source). Il n'est pas dans le domaine public et il est protégé par le droit d'auteur. Le créateur de ce logiciel en assure la libre diffusion par une licence type. Notons que l'usage de nombreux logiciels s'opère à titre onéreux.


Ces différents logiciels peuvent être classés en deux catégories : les logiciels propriétaires et les logiciels libres.

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note d'information
Dans un raisonnement analogue, l’absence d’un demandeur d’asile à l’audience a été considérée comme justifiée « compte tenu de la pandémie du Covid-19 en cours et des mesures de confinement prises par l’autorité publique, alors que le département du Haut-Rhin constitue un foyer majeur de l’épidémie, les circonstances caractérisant un cas de force majeure » (CA Colmar, 6ème chambre, 23 Mars 2020, n°20/01206 et n°20/01207).

Les logiciels propriétaires

Le freeware (gratuicel)

Le logiciel freeware est gratuit dans l'intégralité de son utilisation. Il est mis à disposition sans aucune contrepartie financière et peut fonctionner pour une durée illimitée.


La gratuité n'a aucune conséquence sur la liberté. Ce n'est donc pas un logiciel libre. C'est un logiciel propriétaire : il appartient à son créateur. Son code source n'est pas disponible, ce qui rend impossible la correction d’anomalies ou les améliorations, et la redistribution de versions améliorées. 


✍    BON À SAVOIR
Le code source correspond à l'ensemble des instructions écrites dans un langage de programmation informatique compréhensible par les êtres humains.


Seul l'auteur peut l'améliorer et publier des versions modifiées. Ce type de logiciel ne confère donc pas de libertés d'usage associées au logiciel libre. Le créateur peut également en limiter les droits de copie et de distribution.


En effet, malgré sa gratuité pour un usage illimité, le freeware est soumis aux droits d'auteur. Le créateur conserve tous les droits sur le logiciel et en contrôle la distribution. C'est l'exemple d'un logiciel antivirus sans frais mais qui offre des fonctionnalités supplémentaires payantes avec une protection plus avancée.


Le shareware (partagiciel)

Le logiciel shareware signifie littéralement « logiciel en partage ». Le créateur propose de tester le logiciel pendant une durée déterminée variable, pour un nombre de fois limité ou avec des fonctionnalités réduites, moyennant, à son issue, le paiement à son auteur d'une modeste contribution. En effet, après la période d'essai, la contrepartie financière sera nécessaire afin de bénéficier de la version complète du logiciel ou d'en bénéficier de manière continue. Le prix payé doit couvrir les frais de distribution et éventuellement de support technique.


Ce type de logiciel permet de tester les fonctionnalités, de voir les correspondances avec les besoins de l'entreprise et donc de prendre une décision en connaissance de cause. Il peut être livré sans son code source, ce n'est donc pas un logiciel libre. Notons tout de même que lorsque le code source est fourni, cela n'accorde pas automatiquement le droit de le redistribuer puisque la distribution du logiciel n'est pas toujours libre.


Ce concept de libre-essai est profitable à l'utilisateur puisque cela lui permet d'essayer un grand nombre de logiciels sans les acheter et de sélectionner le plus adapté à l'activité, ou d'utiliser une seule fois un logiciel spécifique pour un besoin unique. Cependant, l'utilisateur doit être conscient que le téléchargement de ces programmes comporte certains risques. Les risques sont les mêmes que n'importe quel téléchargement informatique. En effet, les logiciels ou fichiers téléchargeables sont de potentiels vecteurs pour les virus.


Les sharewares peuvent être utilisés par les cybercriminels afin de distribuer des programmes malveillants. Le piratage informatique est donc un risque majeur. 


Tous les types de logiciels sont exposés aux vulnérabilités pouvant conduire à des attaques malveillantes, mais les sharewares sont plus vulnérables. En effet, la licence de ces logiciels n'étant pas complète, les mises à jour et les correctifs n'étant pas disponibles, le système informatique est mis en danger, en particulier lorsque le logiciel n'est plus utilisé et oublié dans le disque. En guise d'illustration, certains sharewares ou freewares permettent aux utilisateurs de télécharger d'autres fonctionnalités supplémentaires en tant qu'option. La case permettant d'indiquer le consentement est souvent cochée par défaut. Cela engendre le téléchargement automatique de ces fonctionnalités supplémentaires. Il peut s'agir d'une façon pour les cybercriminels de permettre le téléchargement de logiciel malveillant par les utilisateurs.


Par ailleurs, seul l'essai du shareware est généralement gratuit. Si l'entreprise ne l'achète pas après la période d'essai (cas du crack ou de l'oubli par exemple), elle doit impérativement l'effacer de son serveur, sous peine d'être considérée comme auteur d'une contrefaçon.

Le crack est défini comme étant le chargement, le stockage ou l'exécution d'un logiciel sans l'accord de son auteur. Sans licence, le simple usage du logiciel constitue en lui-même un acte de contrefaçon. Il existe donc un risque pour l'entreprise d'être attaquée devant les tribunaux et de devoir payer des dommages et intérêts.

Le fait d'utiliser le logiciel sans le consentement de l'auteur ou sans son autorisation est un délit de contrefaçon qui est réprimé par les articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété littéraire et artistique. Les droits de licence doivent impérativement être acquittés par l'entreprise utilisatrice, après la période d'essai.


Les logiciels propriétaires sont soumis à un régime juridique particulier par rapport aux logiciels libres. En effet, leur code source n'est pas accessible et leur modification est strictement interdite.

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note d'information
Dans un raisonnement analogue, l’absence d’un demandeur d’asile à l’audience a été considérée comme justifiée « compte tenu de la pandémie du Covid-19 en cours et des mesures de confinement prises par l’autorité publique, alors que le département du Haut-Rhin constitue un foyer majeur de l’épidémie, les circonstances caractérisant un cas de force majeure » (CA Colmar, 6ème chambre, 23 Mars 2020, n°20/01206 et n°20/01207).

Le logiciel libre (free software)

Contrairement aux logiciels propriétaires, le logiciel libre offre une certaine liberté à son utilisateur. Cela reste, cependant, dans les limites d'une obligation de respect des termes de la licence d'utilisation, ainsi que de la réglementation légale. Si la liberté semble caractériser le logiciel libre, elle n'est pas totale.


Les caractéristiques du logiciel libre

L'utilisation des logiciels libres est courante dans le monde informatique, notamment sur internet mais également dans les entreprises et les administrations (par exemple Open office). Il s’agit de logiciel libre au sens de liberté d’utilisation, et non au sens d’entrée libre. Le logiciel libre est toutefois bien évidemment protégé par le droit d’auteur comme tout autre logiciel. Il est souvent gratuit mais son utilisation est parfois payante.


Son créateur donne accès au code source et permet à quiconque de le copier, modifier et distribuer, techniquement et légalement. Le logiciel libre est celui dont le code source peut être librement exécuté et modifié par des utilisateurs. Ces derniers ont, dans ce cas, l'obligation de faire bénéficier les autres utilisateurs des modifications et améliorations, notamment en communiquant les codes sources correspondants. Le fait de partager le code source d’un logiciel et d’en permettre la modification est vu comme la meilleure méthode pour concevoir un logiciel performant. On peut également le qualifier de logiciel « ouvert ». Cette dénomination illustre davantage sa situation réelle, à savoir celle d'un logiciel dont le code source est mis à la disposition de tous. Toutefois, un tel logiciel n'est pas susceptible d'appropriation ou de réservation.


Un logiciel ne sera qualifié de libre que s'il possède les quatre libertés « piliers » :


  • la liberté 0 : la liberté d'exécuter le fonctionnement du programme pour tous les usages ;


  • la liberté 1: la liberté d'étudier le fonctionnement du programme et de l'adapter aux besoins de l'utilisateur, avec pour condition l'accès au code source ;


  • la liberté 2 : la liberté de redistribuer à tous des copies, avec ou sans modification ou amélioration, ce qui implique une liberté de vendre ;


  • la liberté 3 : la liberté d'améliorer le programme et de publier les améliorations, pour en faire profiter tout le monde.


Il est possible d'utiliser le logiciel autant de fois que l'utilisateur le souhaite et de l’installer sur un nombre illimité de postes. Les utilisateurs ont la liberté d'exécuter (sans restriction de temps, de lieu, de motif, de personne, etc.), de copier, de distribuer, de modifier et d'améliorer les logiciels libres. 


Ainsi, l'usage, le développement et la distribution sont permis par les logiciels libres. Quelle que soit la manière dont l'utilisateur s’est procuré le logiciel, il a toujours la liberté de le copier et de le modifier, sous réserve qu'il respecte les conditions de la licence libre le régissant.

Les libertés accordées permettent d’accélérer le développement de nouveaux logiciels. En effet, les programmeurs peuvent reprendre des morceaux de code source et les intégrer dans le code source du nouveau logiciel. Les modifications et les évolutions sur le code source sont librement accessibles et consultables.


Le risque de mauvais fonctionnement d'un logiciel libre est réduit, puisque chaque utilisateur peut participer en coopération à son amélioration, ce qui permet au logiciel d'échapper à toute obsolescence. Tout blocage dû à une erreur de programmation sera immédiatement corrigé ou à une fonctionnalité peu efficace sera généralement améliorée.


Malgré cette grande liberté, le logiciel libre est tout de même protégé par le droit afin de limiter les abus. En effet, il est protégé par le droit d'auteur. Il est considéré comme une œuvre de l'esprit originale et donc protégeable. Le logiciel libre peut être considéré comme une œuvre de collaboration ou une œuvre composite, notamment par le fait qu'il y ait accès au code source. Sa modification doit être effectuée sous le respect de certaines conditions précisées par le donneur de licence ou son créateur. Il fait également l'objet d'un droit de propriété au même titre que le logiciel propriétaire. Sa propriété n'est pas transférée. Cela exclut la qualification de la licence libre en contrat de vente, même s'il y a des droits qui sont accordés à l'utilisateur (droit de reproduction, droit de représentation, etc). Le créateur ne fait que rendre son logiciel libre pour lui permettre une évolution, ce qui n'implique effectivement pas une intention libérale de sa part.

Si être libre implique le droit de faire tout ce que l'on veut, cela doit s'entendre dans la limite de ce qui est imposé par la loi, notamment le droit d'auteur. C'est donc une liberté encadrée.


Par ailleurs, le fait que le contrat de licence aménage la mise à disposition du code source, ainsi que son utilisation et ses éventuelles modifications, on peut en déduire que le logiciel libre est également protégé par le droit des contrats. En effet, tous les logiciels, libres ou propriétaires, s'accompagnent d'une licence d'utilisation.


Croire que toutes les valeurs positives sont inhérentes au logiciel libre constituent un préjugé qu'il faut combattre puisque des risques importants existent. Si la liberté est effectivement un fondement de ce logiciel, il faut cependant nuancer le propos.


Les risques liés à l'utilisation de logiciels libres

L'utilisation de logiciels libres par les entreprises est de plus en plus importante. Certaines d'entre elles se sont réunies au sein de groupements informels ou d'associations afin de partager les frais liés à la mise au point des logiciels pour leur activité ou pour les développer. La Société générale, la SNCF, BNP Paribas, Airbus sont des exemples de sociétés qui utilisent des logiciels libres.


Les entreprises sont préoccupées par les risques causés par l'utilisation de ces logiciels libres. 


→ Ces risques peuvent être d'ordre financier. En effet, les logiciels libres, souvent gratuits à l'achat, peuvent être plus onéreux en développement et en maintenance que les logiciels propriétaires. Le code étant accessible, il est possible d’envisager une maintenance en interne ou via un contrat de tierce maintenance. Leur développement, leur entretien et leur maintenance peuvent s'avérer plus coûteux que d'autres logiciels.


→ Les nouvelles versions d'un logiciel libre peuvent faire l'objet de mécanismes complexes et contraignants, causant au final davantage de problèmes qu'un simple dysfonctionnement. Une amélioration peut s'avérer lourde de conséquences et inintéressante sur le plan pratique. Une entreprise utilisatrice peut donc s'exposer à des difficultés autres que celles qui seraient survenues en cas d'utilisation de logiciels propriétaires (solution qui aurait été finalement plus sécurisante). 


C'est notamment le cas lorsque l'entreprise est incapable d'assumer sa fonction informatique et qu'elle externalise son système. Elle doit donc anticiper les moindres risques liés à l'utilisation de ces logiciels car ces risques ne sont pas pris en charge par le donneur de licence. En effet, en cas de préjudice, le seul recours possible serait d'engager la responsabilité civile du prestataire, de l'externalisation ou de l'éditeur sur le fondement du manquement à ses devoirs de conseil, d'information et de mise en garde.


→ Il y a également l'existence d'un risque d'ordre technique pour les entreprises utilisatrices de logiciels libres. Dans la pratique, il y a une lourdeur des procédures pour opérer le chargement des nouvelles versions, des évolutions qui imposent des ressources techniques et humaines indispensables pour la maîtrise de la documentation et des autres éléments associés au logiciel libre. Les entreprises n'ont pas les moyens d'entretenir leur service informatique afin de maintenir un système complet. Le risque technique naît souvent du manque de moyens financiers. C'est notamment pour cela que les entreprises ont tendance à recourir à l'externalisation du système informatique.


→ La possibilité de corriger les dysfonctionnements du logiciel, de l'adapter à l'environnement, de lui ajouter des fonctionnalités, d'accroître ses performances ou d'effectuer d'autres manipulations amènent à se poser la question sur la titularité des droits de l'entreprise sur les modifications apportées au logiciel. En effet, les modifications effectuées doivent être soumises au contrôle du créateur initial en cas de distribution par leur auteur. Les modifications concernées sont celles non dissociables interdisant toute réservation des droits. 


Cependant, les modifications dissociables sont exclues de cette restriction imposée par la licence. Il est important pour les entreprises utilisatrices de logiciels libres de bien vérifier la teneur de la licence et de mesurer la portée de leur engagement. Dès que l'utilisation du logiciel libre s'inscrit dans un environnement sous le contrôle du créateur initial pour toutes modifications non dissociables, l'entreprise devra renoncer à la réservation des droits sur l'ensemble. Il pourra néanmoins démontrer que ces manipulations concernent des éléments dissociables et donc susceptibles d'être diffusés séparément du logiciel libre.


→ Les licences libres attachées aux logiciels libres peuvent être contraignantes. Elles sont qualifiées de licences « contaminantes » car à partir du moment où une partie du logiciel est utilisée dans le développement d'un autre logiciel, ce dernier devra être nécessairement placé sous une licence libre similaire. Cela permet de conserver la liberté accordée à ces logiciels et de s’assurer que les utilisateurs d’un logiciel dérivé ne disposent pas de moins de liberté que les utilisateurs du logiciel d’origine.

Le nouveau code source ou le code source modifié doit être rendu accessible pour que ses utilisateurs puissent bénéficier d'une utilisation similaire. D'autres licences attachées aux logiciels libres peuvent être plus contraignantes. Celles-ci ont toutes des particularités différentes (GPL, CeCILL, etc). Ainsi, l'étude attentive de la licence est une étape incontournable et préalable à l'utilisation du logiciel libre pour l'entreprise.


→ L'entreprise qui utilise ce type de logiciel s'expose à un risque juridique. Il y a une absence de garantie juridique, notamment au regard du droit d'auteur. Par ailleurs, les développements qu'aura effectués l'entreprise sur le logiciel seront protégés ou non en fonction de la licence. Il est donc important de s'informer sur le type de licence qui s'applique au logiciel libre. Les licences en matière de logiciel libre sont classées en deux catégories : les licences restrictives (copyleft) et les licences permissives (non copyleft). Les licences restrictives imposent que les logiciels dérivés soient diffusés sous la même licence. Ainsi, toutes les modifications apportées seront du logiciel libre. Les licences permissives autorisent l'ajout de restrictions au logiciel. Il est donc possible de rendre propriétaire la version modifiée du logiciel. Une analyse juridique, en plus d'une analyse technique, est nécessaire.


→ Un point essentiel est aussi de savoir si l'entreprise a des recours en cas de dysfonctionnement ou de préjudice par l'utilisation du logiciel libre. Par exemple, la licence GPL du logiciel libre exclut toutes garanties, ce qui peut s'analyser comme une contrepartie de la liberté offerte au logiciel libre. Ainsi, il revient au cessionnaire de la licence d'assumer la totalité du risque quant à l'utilisation du logiciel libre. Il assume les conséquences liées à d'éventuelles pertes de données ou aux dysfonctionnements du logiciel.


Les garanties légales sont incertaines. Le recours à la garantie des vices cachés ou en responsabilité du fabricant pour défaut de produit qu'il met en circulation pose des difficultés en matière de logiciels libres, dans le sens où il s'agit d'un produit concédé la plupart du temps à titre gratuit. En effet, le fabricant, ainsi que le fournisseur professionnel seront exonérés de toute responsabilité dès lors que le logiciel sera gratuit. Il est important que l'entreprise vérifie qu'elle dispose des ressources techniques et humaines pour faire face à ce problème et pour pallier les éventuelles discontinuités du logiciel.


→ Le risque financier peut être retrouvé au niveau de la perte du chiffre d'affaires causée par l'introduction de virus par une faille du système de sécurité. Cette défaillance peut en effet trouver sa source dans un dysfonctionnement du logiciel libre, mais également d'autres logiciels. De plus, une entreprise collectant les données personnelles de ses clients peut engager sa responsabilité lorsqu'il y a l'introduction d'un virus dans le système informatique par le biais d'un logiciel libre.


→ Il est vrai que tant que l'utilisateur du logiciel libre ne commet aucun acte délictueux sur le logiciel libre et qu'il respecte les termes de la licence, les droits accordés ne pourront lui être repris. Cependant, la différence majeure qui existe avec une licence de logiciel propriétaire est que le concédant peut décider de révoquer les droits du licencié sans motif et peu importe qu'il ait ou non commis une faute dans l'exploitation du logiciel.


Derrière la liberté des licences libres, il existe en réalité des contraintes non négligeables. Au vu des divers risques que présente le logiciel libre, l'entreprise doit réfléchir mûrement en amont sur le plan technique, juridique et financier avant de l'utiliser, même s’il peut présenter un avantage s'il est bien exploité.



En cas de doutes ou de questionnements, notre équipe de juristes est disponible par chat, mail ou téléphone afin de vous renseigner et vous accompagner dans toutes vos démarches juridiques et administratives.

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