Dans les sociétés de capitaux, les titres sociaux sont appelés actions. Les actionnaires les reçoivent en contrepartie des sommes ou des biens qu’ils apportent à la société. C’est en vertu de ces actions que les actionnaires disposent de droits, tant politiques que financiers, au sein de la structure sociale.
L’ensemble des actions réunies représente l’intégralité du capital social et chacune d’entre elles représente une fraction de celui-ci. Les actions ont une valeur nominale qui est librement fixée par les actionnaires.
Les actions sont des titres négociables, ce qui signifie que leur cession est facilitée, puisqu’il n’est pas nécessaire que celle-ci respecte les dispositions de l’article 1690 du Code civil, applicables en principe pour toute cession de créances. En pratique donc, les actions se transmettent par un simple virement de compte à compte.
Lorsque l’actionnaire d’une société de capitaux envisage de céder ses titres, il n’est pas rare que cette cession fasse l’objet d’une promesse entre le candidat acheteur et le propriétaire des actions, afin de sécuriser l’opération.
Par la promesse de vente, le propriétaire s’engage auprès du candidat acheteur à lui réserver les actions pendant une certaine durée, il lui accorde donc une exclusivité. Dans ce laps de temps, le candidat acheteur peut prendre le temps de la réflexion ou réunir les fonds nécessaires. Lorsqu’il est décidé à acheter les actions, il lève l’option d’achat. Cette levée permet de rendre la vente définitive.
En pratique, il est fréquent d’insérer dans la promesse de vente, une clause dite “de substitution”.
Celle-ci permet à l’acquéreur initial des actions de se faire remplacer dans la vente par la personne de son choix, qui deviendra partie au contrat à sa place et achètera effectivement les actions.
La clause de substitution est particulièrement utile lorsque l’acheteur est intéressé par l’acquisition des titres sociaux mais doit encore régler certains détails. L’intérêt de cette clause est de lui laisser le temps nécessaire pour organiser son achat. Il peut s’agir par exemple pour lui de faire acquérir les actions par une société et d’ainsi créer cette structure, ou de trouver des associés pour acquérir des titres sociaux à plusieurs.
La clause de substitution lui permet donc en quelque sorte de “réserver” les actions en son nom, le temps pour lui de trouver la personne qui se substituera à lui dans l’achat final.
Le cédant des actions, lui, a l’assurance que quelqu’un achètera effectivement ses titres : il s’agira soit de l’acquéreur initial si aucune personne ne s’est finalement substituée, soit du tiers prévu par la clause de substitution.
Par ailleurs, il est fréquent de prévoir que l’acquéreur initial sera garant de la correcte exécution du contrat par le substitué mais aussi en cas de rétractation du tiers. Ainsi, l’acquéreur initial devra tout mettre en œuvre pour que le tiers exécute correctement le contrat de vente (procède au paiement des actions notamment), voire même acheter lui-même les actions.
En résumé, la clause de substitution permet de modifier l’acquéreur final des actions. Le vendeur comme l’acheteur peuvent saisir réciproquement une opportunité de vente et d’achat, qui n’aurait pas été possible sans la présence de la clause de substitution.
Si le nom du tiers visé par la clause de substitution peut être mentionné dans la promesse de vente, son identité peut également rester secrète. Cette possibilité est particulièrement bienvenue lorsque le tiers est une société qui n’a pas encore été créée.
Lorsque l’acquéreur initial des actions est parvenu à trouver une personne (physique ou morale) qui le remplacera dans cet achat, il doit en informer l’actionnaire avec lequel il a conclu la promesse en lui faisant savoir que son cocontractant va changer.
Pour que la substitution soit effective, il faut encore pouvoir constater que le nouvel acquéreur (la société nouvellement créée par exemple) décharge l’acquéreur initial de ses obligations envers le vendeur. Il ne doit y avoir aucun doute possible sur sa volonté de prendre la place de l’acquéreur initial, mais il n’est pas nécessaire que le nouvel acquéreur signe un acte pour exprimer sa volonté. Cette dernière doit être non équivoque, sans pour autant être nécessairement expresse.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 27 mai 2021, a considéré qu’une façon pour le bénéficiaire d’exprimer clairement sa volonté de décharger le promettant était de lever l’option de la promesse de vente. La levée de l’option permet en effet de faire connaître son consentement d’acquérir les actions au vendeur et rend la vente définitive. Le tiers qui a été désigné dans la clause de substitution est désormais l’acquéreur effectif : il devra exécuter le contrat de vente et deviendra propriétaire des actions.
