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Depuis avril 2023, plusieurs affaires arrivées devant la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat ont concerné l’assistance d’un salarié lors de l’entretien préalable. Sélection de 4 décisions qui nous apportent des précisions utiles.
Un salarié peut choisir de se faire assister par un salarié de l’entreprise, qui peut être un élu du personnel ou non.
Pour un entretien préalable au licenciement et en l’absence de CSE dans l’entreprise, il peut aussi choisir de se faire accompagner par un conseiller du salarié.
Mais lorsqu'il n’y a qu’un seul élu dans l’entreprise et qu’il s’agit justement du salarié convoqué à l’entretien, quelles sont les règles d’assistance ?
Le Conseil d’Etat considère qu’il faut agir comme s’il n’y avait pas de CSE. Le salarié peut donc venir accompagné d’un conseiller du salarié et l’employeur doit lui rappeler cette règle dans la lettre de convocation (CE, 4e et 1re ch., 13 octobre 2023, n° 467113).
En l’absence de CSE dans l’entreprise, l’employeur doit mentionner dans la lettre de convocation à l’entretien préalable la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
En cas d’oubli ou mention incomplète, une irrégularité de procédure peut être reconnue avec à la clé jusqu’à 1 mois de salaire pour le salarié lésé.
L’indemnisation ne sera toutefois pas automatique, les juges vont évaluer le préjudice subi. Et le point de vue peut être différent comme l’illustre deux affaires récentes.
Dans la première, l’employeur n’a donné aucune information sur le conseiller du salarié mais le salarié est bien venu le jour J accompagné d’un conseiller d’un salarié. La cour d’appel a donc choisi de rejeter la demande de dommages et intérêts du salarié (Cass. soc., 20 mars 2024, pourvoi n° 22-17.747)
Dans la seconde affaire, l’employeur avait cette fois donné une information sur le conseiller du salarié mais uniquement la veille de l’entretien. La-aussi le salarié concerné était bien venu le jour J accompagné d’un conseiller du salarié. Mais pour le coup l'irrégularité de procédure a été reconnue.
L’affaire était un peu particulière car le salarié concerné était lui-même le seul élu du personnel dans l’entreprise, donc c’est le Conseil d’Etat qui s’est prononcé et les conséquences étaient différentes. Le Conseil d’Etat a considéré que le salarié n’a pas été informé en temps utile des modalités d'assistance. Dès lors la procédure de licenciement avait été irrégulière de sorte que l'autorité administrative avait à bon droit refusé d'autoriser ce licenciement de ce salarié protégé (CE, 4e et 1re ch., 13 octobre 2023, n° 467113).
L’assistant du salarié, qu’il s’agisse d’une personne de l’entreprise ou d’un conseiller du salarié, peut prendre des notes tout au long de l’entretien et établir son propre compte-rendu.
Mais peut-il aller jusqu’à enregistrer les débats sans l’accord de l’employeur ?
La Cour de cassation a répondu en partie. Elle considère qu’un tel enregistrement ne constitue pas une atteinte à la vie privée. Car même si les propos enregistrés ont été tenus dans un lieu privé, ils l’ont été dans le seul cadre de l’activité professionnelle.
Mais elle n’a pas précisé s’il était possible de l’utiliser comme preuve éventuelle en cas de procès. On peut imaginer que oui dans la mesure où la Cour de cassation admet désormais qu’une preuve même obtenue de façon déloyale puisse être produite sous certaines conditions notamment être indispensable à l’exercice des droits de la défense (Cass. soc., 22 décembre 2023, n° 20.20.648).
Suivant le lieu de l’entretien préalable, l’assistant peut avoir des frais de déplacement assez conséquents. Ce n’est pas à lui d’en subir la charge ni au CSE. C’est l’employeur qui doit rembourser tous les frais exposés. L’assistant du salarié ne doit subir aucune perte de rémunération (Cass. soc., 6 septembre 2023, n° 22-14.184).
