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Tout comprendre sur la clause d’earn out

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Rédigé par :

Ambre, juriste chez Qiiro

Temps de lecture :
5 min
Earn out
Contrat de cession de parts sociales
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La traduction française de “earn” est “gagné” alors que “out “ signifie “en dehors”. L’expression earn out est ainsi employée pour signifier le “complément de prix”. La clause d’earn out fait donc référence au complément de prix que pourra obtenir le cédant si les résultats futurs prévus se réalisent postérieurement à la cession. Cette pratique s’est démocratisée au cours des dernières années, et est de plus en plus utilisée dans les cessions d’entreprise. Nous allons vous expliquez comment la clause d’earn out permet de reprendre ou de transmettre l’entreprise avec plus de confiance et quelles sont les étapes clés de l’opération de cession pour réussir avec pérennité sa transmission d’entreprise. 


Que vous soyez intéressé par la vente ou par l’achat de titres, de fonds de commerce ou encore par la cession de la totalité de votre entreprise, il vous sera utile de vous familiariser avec la clause d’earn out. Soyez les bienvenus et laissez-vous guider par les développements suivants. Votre assistant juridique Qiiro vous explique l’essentiel de la clause d’earn out !

Contrat de cession de parts sociales

Qu’est ce que la clause d’earn out ?

Il est possible de retrouver la clause d’earn out dans plusieurs contrats de cession, elle porte sur le prix de celle-ci. Qu’il s’agisse d’un contrat de cession de parts sociales, de fonds de commerce ou encore d’entreprise et peu importe la forme juridique de celle-ci, les parties au contrat de vente peuvent vouloir insérer une clause d’earn out. Après avoir consulté les statuts de la société à céder, et vérifier qu’il n’y ait pas de clause de préemption ou d’agrément prévues pour les opérations de transmission d’entreprise, vous pourrez aborder avec votre cocontractant la question de la clause d’earn out.


La clause prévoit notamment les modalités de calcul du prix de la cession, dont une partie ne sera pas connue au jour de la vente, mais indexée sur les résultats futurs du bien cédé. 


Le recours à une telle clause permet aux parties qui ne sont pas d’accord sur la valorisation de la cession (soit la valeur donnée à la société, entreprise ou fonds de commerce), de conclure malgré tout un contrat de vente avec une partie variable du prix en fonction des performances futures objectivement réalisées par la société. L'écart entre le prix proposé par le vendeur et celui offert par l’acheteur est susceptible de compromettre la conclusion du contrat de cession. En effet, le vendeur a tendance à surestimer la valeur de son bien alors qu’à l’inverse le repreneur avancera une valeur plus basse. Ce type de clause est souvent abordé dans les négociations de management package. 


Pour résumer, le principal intérêt de cette clause est d’éviter les situations de blocage pouvant faire échec à une vente lorsque les parties n’ont pas la même estimation de la valeur de l’entreprise cédée, de ses parts sociales ou de son fonds de commerce. 

Les clauses d’earn out sont présentées comme un mécanisme “gagnant-gagnant”, l’intérêt commun des parties étant la prospérité de l’entreprise post cession, le cédant pour maximiser le prix de vente, le cessionnaire pour sécuriser son investissement. 


L’intérêt de la clause pour le cédant

Le cédant de parts sociales de SCI, de SARL, de fonds de commerce ou de société a naturellement tendance à surévaluer le montant des valeurs mobilières qu’il souhaite céder. Son offre peut alors être au-dessus du marché et n’attirer a elle aucun acheteur, mettant ainsi en péril la cession de l’activité.

En négociant une clause d’earn out, le prix fixé dans le contrat de vente, ne correspondant qu’à une partie du prix final, aura pour avantage d’être moins dissuasif pour l’acheteur qui, rassuré par la détermination du complément du prix en fonction de la rentabilité de l’entreprise qu’il acquiert, contractera plus volontiers.


Cependant, il ressort en pratique qu’une telle clause présente, surtout pour les cédants, des inconvénients.

Il ne faut en effet pas oublier que le complément du prix sera déterminé en fonction des performances futures de la société, cela peut donc être à double tranchant pour le vendeur qui, soit obtiendra une grosse enveloppe si la société s’est révélée prospère, soit, dans le cas inverse, n’encaissera qu’un faible complément de prix, inférieur à ce qu’il aurait initialement fixé, voire, dans le pire des cas, rien du tout.


A noter également que, le prix étant divisé en deux parties, dont une partie variable déterminée en fonction des résultats futurs de la société, le vendeur ne percevra pas immédiatement l’intégralité du prix de vente, ce qui peut se révéler contraignant en fonction de la situation financière du vendeur. En effet, le cédant qui se sépare de ses parts sociales, de son fonds de commerce ou de son entreprise pour un besoin urgent de liquidités n’a pas intérêt à prévoir dans son acte de vente une clause d’earn out, mais devrait plutôt conclure une promesse synallagmatique de cession de parts sociales, de société ou de fonds à un prix fixe, encaissable immédiatement.


Enfin, le risque de litige est important pour le vendeur. En effet, les contentieux sont fréquents en la matière puisque la réussite d’une clause de earn out requiert la bonne entente du vendeur et de l’acheteur qui sont le plus souvent amenés à travailler ensemble plusieurs années.


L’intérêt de la clause pour l’acquéreur

Les avantages de la présence d’une clause de earn out dans un contrat de vente sont nombreux pour l’acquéreur qui souhaite reprendre une entreprise en procédant au rachat de parts sociales.


D’abord, le cessionnaire d’une société, de titres sociaux ou d’un fonds de commerce, désireux de faire une bonne affaire, cherche logiquement à acquérir le bien à la valeur la plus basse possible, il a donc tendance à sous-évaluer le prix d’acquisition afin de réaliser de plus importantes plus-values. Il a tout intérêt à prévoir dans le contrat d’achat une clause d’earn out car, que la société soit prospère ou bien moins performante, il sera gagnant.

En effet, en cas d’importants profits générés par la société, il devra certes au cédant un plus important complément de prix, mais aura la certitude de la bonne santé de l'entreprise acquise. Dans le cas contraire, si la société génère moins de résultats qu’espéré, le complément de prix lié à la rentabilité de l’entreprise sera faible, l’acquéreur n’aura ainsi donc pas sur payé son acquisition. 

Le contexte le plus favorable d’utilisation d’une telle clause pour l’acheteur est en cas d’acquisition d’une jeune société, laquelle n’admet pas encore d'importants résultats financiers mais qui est prometteuse.


Ensuite, le prétendant à la reprise d’une société, par la mise en jeu de la clause d’earn out, peut étaler dans le temps le prix du bien acquis puisque seule la partie fixe est due immédiatement au cédant. La possibilité faite à l’acheteur d’échelonner le rachat en payant dans un second temps la partie variable du prix est avantageuse lorsque l’acheteur manque de disponibilité au moment de l’achat.


Enfin, la conclusion d’une clause d’earn out peut être un moyen pour l’acheteur d’encourager le vendeur, dirigeant, à rester dans l’entreprise qu’il cède. En effet, le gérant cédant a tout intérêt à ce que le bien qu’il vende ne se dévalorise pas dans les années suivants la cession du fait notamment d’une mauvaise gestion. Une dépréciation des titres de la société entraînerait un complément de prix minime voire nul.


Si la collaboration entre le chef d’entreprise cédant et l’acquéreur n’est pas indispensable, elle présente toutefois des avantages pour les deux parties.  Pour l'acheteur, elle est une vraie transition managériale du savoir et du pouvoir. Elle est l’assurance que le vendeur va faire tout son possible pour que la société génère d'importants bénéfices et conserve ses principaux clients. Le cédant pourra notamment présenter le repreneur au personnel et organiser sa mise en relation avec la clientèle, aux fournisseurs mais aussi aux banquiers et aux partenaires d’affaires. 

La période de collaboration n’a pas obligatoirement à coïncider avec la durée prévue pour la clause. 


A savoir que l’encadrement du cédant n’est pas rémunéré, cela peut toutefois présenter des avantages pour lui lorsqu’il lui manque des trimestres de cotisation et peut ainsi lui permettre d’organiser sereinement son départ à la retraite. En pratique toutefois, la rémunération du cédant est indirectement prévue dans la négociation de la transaction. 


Comment fonctionne  la clause d’earn out ?

Le fonctionnement de la clause d’earn out est simple, lorsque le contrat de cession comporte une clause d’earn out, cela veut dire que le prix de cession se partage entre une partie fixe convenue entre les parties au jour de la signature définitive du contrat, et d’une partie variable. 


Le prix fixe de la cession est en général versé au jour de la cession, alors que le prix variable sera fonction des résultats futurs de la société ou du fonds de commerce vendu. Le prix variable fait l’objet d’une valeur fixée entre les parties, laquelle sera indexée en fonction de la rentabilité future du bien cédé. Si les résultats ne sont pas à la hauteur des espérances du cédant fixées dans le contrat, celui-ci ne percevra aucun complément de prix. Il s’agit en quelque sorte d’un pari sur les performances opérationnelles futures du bien.

Contrat de cession de parts sociales
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Quelles sont les conditions de validité de la clause d’earn out ?

En vertu du principe de bonne foi des relations contractuelles, les cocontractants doivent conclure entre eux des contrats en connaissance de cause. Cela implique notamment de prévoir des clauses légitimement et équitablement négociées entre le vendeur et l’acheteur. 


Sont par ailleurs interdites les clauses dites “léonines”, lesquelles étant considérées comme des clauses abusives. Il s’agit de la clause attribuant de manière disproportionnée des droits et des obligations entre les cocontractants, créant ainsi un déséquilibre significatif entre eux. On reconnaît une clause abusive lorsqu’elle accorde à une partie un avantage excessif alors qu’elle entraîne à l’égard de l’autre des obligations disproportionnées, caractérisant ainsi une inégalité significative. 

Le sort d’une telle clause est fixé par la jurisprudence, qui bénéficie d’une appréciation discrétionnaire pour retenir ou non le caractère léonin d’une clause. 

Cela est susceptible de se retrouver en pratique s’agissant de la cession de droits et titres sociaux. La prudence est donc de mise puisque toute clause léonine est réputée non écrite, comme si elle n’avait jamais existé. Si le contrat lui, persiste, la clause est annulée, ce qui reviendrait, s’agissant d’un contrat de cession avec une clause d’earn out léonine, à ne retenir pour la cession que le prix fixe. A noter toutefois que lorsque l’élément supprimé constitue un élément essentiel du contrat, les juges pourront prononcer la nullité du contrat lui-même. 


Pour éviter la requalification de la clause d’earn out en clause léonine et ainsi son annulation, les parties doivent veiller à ce que la contrepartie des obligations réciproques des parties soit significative. Le complément de prix, partie variable du prix de la cession, doit absolument être déterminé ou déterminable. Si les parties optent pour un prix déterminable, il faudra qu’elles définissent dans le contrat les critères de détermination du prix. En l’absence de formulation légale imposée, le contenu de la clause est laissé à la libre rédaction des parties, tant qu’il s’agit de critères objectifs. S’il s’avère que le prix est indéterminé, la cession sera nulle.

Comment réussir la rédaction de la clause earn out ?

Réussir la rédaction de la clause d’earn out nécessite par la compréhension des risques et des enjeux d’une telle clause. Nos conseils pour une rédaction efficace sont les suivants. 


Il est tout d’abord conseillé de réaliser au préalable une simulation du résultat futur de l’activité afin de déterminer au plus juste les objectifs prévus pour les résultats futurs. La clause d’earn out fonctionne comme un pari sur les performances financières et opérationnelles du bien cédé, mais ce pari ne doit pas s'en remettre au hasard. Il est indispensable pour le cédant de veiller à ce que les objectifs soient bel et bien réalisables. Nous ne pouvons alors que vous conseiller de vous rapprocher d'experts afin d’élaborer plusieurs hypothèses comptables prévisibles pour l’activité en question. 


Il s’agit ensuite d’employer des termes précis afin de définir au mieux l’application de la clause. Comme tout article dans un contrat, le but est d’éviter que les parties puissent interpréter différemment la rédaction de la clause. Les modalités de détermination du complément du prix doivent impérativement être définies par les parties au contrat, les critères de calcul requiert un soin particulier dans leur rédaction et leur explication. 


Insérée dans un contrat de cession de droits sociaux détenus dans une société, de fonds de commerce ou bien de société elle-même, la clause d’earn out doit notamment aborder les éléments suivants : la durée de la clause, les modalités de son calcul, sa fiscalité, le mode de gestion prévu pour l’entreprise postérieurement à la cession ainsi que, plus généralement, les obligations des parties au contrat et bien entendu la gestion des différends éventuels. 


La durée de la clause d’earn out

La durée de la clause est la durée au bout de laquelle l’acquéreur devra payer le complément de prix au cédant, c'est-à -dire la période au cours de laquelle sont enregistrées les performances de l'entreprise cédée. Elle est librement prévue par les parties, elle peut être comptabilisée en exercice comptable. Il s’agit pour les parties de tenter de fixer les objectifs financiers de la société sur une période déterminée. 


Elle va en pratique d’un à trois ans après la cession des parts, du fonds de commerce ou de la société, cependant, comme aucune disposition légale ou règlementaire ne l’encadre, la durée peut n’être que de quelques mois, dans ce cas là, ils seront étudiés les comptes définitifs de la société publiés après la cession. 


Le mode de calcul du complément du prix

Il s’agit certainement des précisions les plus importantes de la clause, auxquelles les parties devront accorder une grande attention. La clause doit dans un premier temps déterminer avec précision les éléments à prendre en compte pour le calcul du complément du prix, tels que le chiffre d’affaires ou encore le résultat de l’entreprise.   

Pour rappel : le résultat ne doit pas être confondu avec le chiffre d’affaires de l’entreprise, en effet, schématiquement, le premier représente la différence entre les charges et les produits de l’entreprise, alors que le second est la somme hors taxe des produits réalisés par cette même société. Le chiffre d’affaires est donc toujours supérieur au résultat net. 


Il s’agira, dans un second temps, de préciser le calcul à utiliser pour déterminer le montant du prix restant dû au cédant. A noter que les parties peuvent préférer instaurer un plancher maximum et minimum pour ledit complément de prix, au-delà et en deçà duquel aucune transaction ne sera effectuée.


La fiscalité appliquée au complément de prix

Les plus-values de cession sont soumises à imposition et devront être déclarées à l’administration fiscale et plus particulièrement au service des impôts. Le régime fiscal appliqué à la partie variable du prix de cession est un élément important à prendre en compte par les parties, et à mentionner dans le contrat. L’impact de la fiscalité dans une opération de cession n’est jamais négligeable, il est toujours intéressant de connaître le régime fiscal et si un abattement est applicable à la cession.


Le versement additionnel est imposable au titre de l'exercice comptable en cours et suit le régime fiscal appliqué au profit initial (prix fixe). Ce qui veut dire que si la plus-value ou la moins-value résultant de la cession est soumise aux régimes des moins ou  plus-values à long terme (c'est-à-dire lorsque la durée de détention a dépassé les deux années), le complément de prix sera soumis au même régime, comme par exemple le barème professif de l’impôt sur le revenu. Il en sera de même si la plus ou moins value est exonérée. 


A préciser également que le complément de prix n’est pas considéré par l’administration fiscale comme une créance à terme, il ne sera donc pas inclu dans l’assiette de calcul de l'impôt sur la fortune (ISF) avant qu’il n’ait été véritablement payé. 


Quelles sont les obligations des parties ?

La clause d’earn out a tout intérêt à anticiper le mode de gestion post cession de la société. Il s’agira pour les parties de choisir entre plusieurs possibilités ; le cédant exercera-t-il encore ses missions au sein de la société après la cession ? Le gérant, quittant la société après l’avoir cédé, pourrait-il contester la gestion faite de celle-ci en cas de conséquence sur les résultats de cette dernière ? Si oui, dans quelle mesure ? 

Il peut aussi être intéressant pour le vendeur de prévoir un droit d’audit des comptes de référence de la société afin de vérifier l’état comptable de celle-ci. 


L’arbitrage des différends

Il peut arriver que les parties soient en désaccord sur l’application du calcul de la clause. Il est alors indispensable d’avoir prévu dans le contrat que le litige serait soumis à l’interprétation d’un tiers expert qui, en cas de désaccord, calculera de manière professionnelle, indépendante et objective le complément de prix à appliquer. L’expert ainsi choisi peut être un professionnel du chiffre tel qu’un expert comptable ou un commissaire aux comptes. 

Une telle clause d’arbitrage permet aux parties de régler leur litige sans toutefois n’avoir à saisir les tribunaux. 


La liberté contractuelle des parties étant telle que les cocontractants peuvent prévoir tout autre paramètres dans la clause, afin d’en préciser la mise en œuvre et le fonctionnement. Il peut par exemple être question de taille de la société, d’ancienneté ou encore de domaine d’activité.

Le contrat de cession peut également prévoir la procédure de paiement du complément du prix. Il peut par exemple être prévu que l’acquéreur communiquera, trente jours avant la date prévue pour le paiement du prix indexé, une notification précisant si un prix est dû et, auquel cas son montant et le détail de sa détermination. Le cédant pourrait devoir répondre dans les quinze jours pour faire savoir à l’acquéreur s’il est d’accord avec lui ou non. Les parties pourraient ensuite avoir dix jours pour trouver un accord ou pour confier leur litige à l’expert. 


En cas de doutes ou de questionnements, notre équipe de juristes, disponible par chat, mail ou téléphone, vous épaule, vous renseigne et vous accompagne dans toutes vos démarches juridiques et administratives.

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