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Bail commercial précaire (bail dérogatoire)
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Bail commercial précaire (bail dérogatoire)

Le contrat de bail commercial de courte durée est celui qui déroge aux statuts des baux commerciaux qui prévoient une durée minimale de 9 ans en principe.
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Qu’est-ce qu’un bail précaire ?

Le bail précaire, en principe appelé bail dérogatoire, est un contrat de bail portant sur des locaux utilisés pour l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal conclu pour une durée maximale de 3 ans. 


Attention : Le bail précaire ne peut être conclu pour l’exercice d’une profession libérale. Dans ce cas, il faut conclure un bail professionnel. 


Le bail précaire permet de déroger aux règles normalement applicables aux baux commerciaux plus protectrices pour le locataire. 


La spécificité du bail précaire est qu’il permet au bailleur et au locataire de ne pas s’engager sur une longue période qui est en principe de neuf ans. 


Modifié par la loi n°2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, le régime de ce contrat dérogatoire est défini à l’article L. 145-5 du Code de commerce. 


Attention : Le bail précaire se distingue de la convention d’occupation précaire. Celle-ci désigne un accord par lequel les parties manifestent leur volonté de ne reconnaître à l'occupant qu'un droit de jouissance précaire moyennant une contrepartie financière modique. De même, le bail précaire, bien qu’il soit de courte durée, doit être distingué des baux saisonniers. Le bail saisonnier commercial est un bail qui ne peut être conclu à tout moment mais seulement lors des saisons touristiques (été et/ou hiver). En outre, le bail commercial saisonnier comporte une durée maximum de 6 mois.


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Dans quelles situations est-il intéressant de conclure un bail précaire ?

En pratique, la conclusion d’un bail précaire peut être intéressante lorsqu’il s’agit d’ouvrir un petit commerce sur une courte durée et que la situation du lieu n’est pas indispensable à l’activité. Ce sera notamment le cas lorsqu’il s’agira d’ouvrir une boutique éphémère. 


Cela peut aussi être intéressant pour une start-up à forte croissance qui attend de disposer de fonds plus importants pour s’installer dans un local plus important par exemple. 


Les baux précaires sont aussi généralement utilisés pour tester une activité avant de se lancer. N’étant pas engagés sur la longue durée, les preneurs peuvent évaluer leur activité sans prendre trop de risques.


En revanche, ce type de bail est à déconseiller aux commerçants et/ou artisans qui souhaitent s’établir durablement dans un lieu car ils pourraient perdre leur fonds de commerce et leur clientèle à l’issue du bail dérogatoire.

Quels sont les avantages et les inconvénients du bail précaire ?

Le bail dérogatoire ou bail précaire comporte de nombreux avantages et inconvénients.


Avantages 

Pour le bailleur : 

  • Pas d’indemnité d’éviction au locataire en cas de refus de renouvellement.
  • Bail de courte durée, possibilité de récupérer rapidement les locaux.
  • Mieux connaître le locataire avant de s’engager éventuellement sur le long terme.

Pour le locataire commerçant ou artisan :

  • Bail de courte durée, idéal pour tester une nouvelle activité
  • Aucun délai de préavis, aucune formalité pour quitter le local.
  • Possibilité de conclure un bail précaire meublé.

Inconvénients 

Pour le bailleur : 

  • Peu de locataires acceptent ce type de bail car les règles protectrices sont ici inapplicables.

Pour le locataire commerçant ou artisan :

  • Pas de droit au renouvellement du bail ;
  • Pas la propriété commerciale ; 
  • Pas de plafonnement du loyer en cas de renouvellement du bail.
  • Pas d’indemnité d’éviction.

Quelles sont les conditions du bail précaire ?

Le bail précaire est un bail dérogatoire. Il déroge ainsi aux règles applicables au bail 3/6/9. 


Un bailleur peut conclure un bail précaire avec un locataire si plusieurs conditions sont réunies :

  • La durée totale du bail ou des baux précaire(s) successifs ne doit pas dépasser 3 ans. Le preneur a donc ici deux possibilité : soit conclure un seul bail d’une durée de trois ans (ou moins) soit conclure plusieurs baux à la suite mais dans ce cas la durée totale des baux ne doit pas excéder trois ans ;

  • Le bailleur et le locataire doivent manifester clairement leur intention de ne pas être soumis au statut des baux commerciaux en insérant une clause dans le contrat. Même si l’article L. 145-5 du Code de commerce n’exige pas cette condition, il est important que figure une mention claire et précise dans le contrat qui exprime cette volonté des 2 parties de soumettre leur contrat aux dispositions relatives au bail précaire ;

  • Le bail précaire doit être conclu lors de l’entrée dans les lieux du locataire. Il n’est donc pas possible de conclure un contrat précaire à la suite d’un bail 3/6/9. Cette condition est entendue strictement. En effet, il n’est pas possible de conclure un bail précaire alors même que l’activité du preneur a changé, par exemple, lorsque le preneur occupait déjà les locaux et que le second bail porte sur les mêmes locaux et que l’activité stipulée dans ce second bail est différente de l’activité stipulée dans le premier bail.

Attention : Si ces conditions ne sont pas remplies, le contrat pourra être requalifié en bail commercial par le juge ! Cette action en requalification du contrat se prescrit par 2 ans. En revanche, lorsque cette requalification est alléguée par voie d’exception (ex : en réponse à une demande de paiement), la prescription ne peut être opposée. 


Il est également à noter que même si aucun formalisme n’est prescrit par la loi, il est cependant vivement recommandé de constituer un contrat écrit. Cet écrit servira de preuve en cas de litige. 


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Quelle est la durée du bail précaire ?

La durée maximale du bail précaire est de 3 ans


Aucune durée minimale n’est cependant imposée.


Le bailleur et le locataire peuvent conclure plusieurs baux précaires de manière successive pour le même local et pour l’exploitation du même fonds à la condition que la durée totale de ces baux n’excède pas 3 ans. 


Contrairement à un bail classique, le locataire n’a aucun droit au renouvellement du bail. Le bail précaire ne peut être renouvelé que d’un commun accord des parties dans la limite de 36 mois successifs. 


Attention : L’insertion d’une clause de tacite reconduction du bail précaire est prohibée.

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État des lieux d’entrée et état des lieux de sortie

Un état des lieux des locaux doit être établi à l’entrée et à la sortie du locataire. 


L’état des lieux doit être établi par écrit de manière contradictoire, c’est-à-dire conjointement en présence du bailleur et en présence du preneur ou de leurs mandataires.


Il est également possible de faire appel à un huissier de justice pour établir l’état des lieux à défaut d’état des lieux procédés à l’amiable par les parties. Dans ce cas les frais seront partagés de moitié entre le bailleur et le preneur. 


L’état des lieux doit être joint au contrat de location.

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Comment conclure un bail précaire ?

Le bail précaire n’est pas soumis aux dispositions des baux commerciaux et ainsi à son formalisme. 


Les parties au contrat ont la possibilité de conclure un bail précaire verbalement. La loi n’impose aucunement l’établissement d’un écrit.


Cette pratique représente cependant un gros risque sur le plan de la preuve. Il est donc vivement recommandé d’avoir recours à un contrat de bail écrit. 


Concernant le contenu du bail dérogatoire, les parties disposent d’une grande liberté pour insérer les clauses adaptées à leurs besoins, à l’exception bien entendu de la durée qui ne peut excéder 3 ans. 


En tout état de cause, le contrat doit au moins comprendre un certain nombre d’informations relatives à :

  • L’identité du bailleur : Nom, prénom, adresse si c’est une personne physique, dénomination sociale, forme juridique, siège social, montant du capital social, numéro d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) et lieu d’inscription au RCS si c’est une personne morale avec le nom, le prénom et la qualité de la personne habilitée à signer le contrat ;
  • L’identité du preneur : Nom, prénom, adresse, numéro et lieu d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers s’il s’agit d’une personne physique ou dénomination sociale, forme juridique, siège social, montant du capital social, numéro et lieu d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au Répertoire des métiers s’il s’agit d’une personne morale avec le nom, le prénom et la qualité de la personne habilitée à signer le contrat ;
  • L’objet du contrat et la mention selon laquelle le bail est soumis aux disposition de l’article L. 145-5 du Code de commerce
  • La désignation des locaux commerciaux comprenant la superficie, les équipements présents dans la location, etc. ;
  • La durée qui ne peut excéder 3 ans ;
  • La destination des locaux loués ;
  • Éventuellement, un dépôt de garantie ;
  • Les obligations des parties ;
  • Le montant du loyer ;
  • Les modalités de paiement du loyer ;
  • Etc. 


Le contrat doit être établi en autant d'exemplaires qu’il y a de parties au contrat. Il doit également être daté, paraphé et signé par chacune des parties.

Quels sont le montant et les modalités de paiement du loyer du bail précaire ?

Le montant et les modalités de paiement du loyer sont librement fixés par le bailleur et le locataire. Le montant du loyer n’est pas plafonné. 

✍    BON À SAVOIR
Il est possible d’insérer une clause d’indexation dans le contrat.

Fin du bail précaire

Il faut distinguer la situation avant l’échéance du bail de celle à l’échéance du bail. 


Avant l’échéance du bail

Le bailleur et le locataire s’engagent pour la durée de location prévue dans le contrat de bail :

  • Le locataire doit respecter la durée prévue dans le contrat et quitter les lieux à la fin du contrat de bail. Le locataire qui souhaite quitter les lieux de manière anticipée reste tenu au paiement des échéances des loyers restants à courir. 
  • Le propriétaire ne peut pas donner congé anticipé avant la fin de la période de location prévue au contrat. 


✍    BON À SAVOIR
Il est cependant possible de contourner cette règle en insérant dans le contrat de bail précaire une clause de résiliation anticipée. Le bailleur et le locataire peuvent librement négocier le contenu de cette clause de résiliation anticipée. 

Par exemple : Il est possible de prévoir que le bailleur ou le locataire est en droit de résilier de manière anticipée, c’est-à-dire avant l’échéance du bail, le contrat à la condition que cette résiliation soit justifiée par des motifs légitimes.

Il sera opportun de prévoir les motifs légitimes qui pourraient justifier une telle résiliation. De même, il sera opportun de prévoir dans le contrat les modalités de mise en oeuvre de cette résiliation anticipée en précisant par exemple la durée du préavis, l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception, etc.

Attention : L’insertion d’une telle clause dans le contrat de bail oblige les parties à respecter les modalités de mise en oeuvre de la résiliation anticipée pour que le congé soit légalement valable. 

À l’échéance du bail

À l’échéance du bail, le bailleur et le preneur peuvent convenir d’un commun accord de renouveler le contrat dans la limite d’une durée maximale de 3 ans. 


À l’issue de cette durée maximale de 3 ans, si les parties décident de conclure un nouveau bail précaire, le contrat sera automatiquement requalifié en bail soumis au statut des baux commerciaux. 


Si le contrat n’est pas renouvelé d’un commun accord, le locataire ne dispose d’aucun droit à renouvellement du bail. Il est également à noter que le locataire ne peut prétendre en aucun cas au paiement de l’indemnité d’éviction. 


Cela signifie qu’à l’expiration du bail, le locataire doit quitter le local commercial :

  • Si à l’échéance du bail le locataire ne quitte pas les lieux, le bailleur dispose d’1 mois pour manifester son opposition à son maintien dans les lieux.
  • Si le bailleur ne demande pas au preneur de quitter les lieux, alors ce dernier bénéficie automatiquement d’un nouveau bail qui sera soumis cette fois au statut des baux commerciaux. 


Attention : Il est important que le bailleur manifeste son refus au maintien du locataire dans les lieux s’il ne souhaite pas s’engager avec ce dernier dans une relation contractuelle de plus longue durée. Le statut des baux commerciaux étant soumis aux dispositions des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, cela signifie notamment :

  • Une durée minimale du bail de neuf ans  ; 
  • Une résiliation triennale du bail par le locataire ;
  • Un droit au renouvellement du bail pour le locataire ou le cas échéant, une indemnité d’éviction.


Le bailleur doit montrer clairement sa volonté de ne pas laisser le locataire dans les lieux au terme du bail. Sa volonté doit en effet être non équivoque et ne pas laisser subsister de doute. Une clause dans le contrat de bail ne peut suffire à faire connaître au preneur l’opposition du bailleur à ce que le preneur se maintienne dans les lieux.

Est-il possible de conclure un bail précaire en sous location ?

Oui, il est tout à fait possible pour un preneur de conclure un bail dérogatoire, même si le bail principal est soumis aux statuts des baux commerciaux de 9 ans. 


Dans ce cas, il faut cependant noter que si le sous-locataire se maintient dans les lieux loués au-delà de la durée prévue dans le sous-bail dérogatoire, celui-ci peut valablement invoquer la création d’un contrat de bail soumis aux statuts des baux commerciaux. Sa jouissance dans les lieux ne doit cependant pas avoir été troublée par le ou les locataires principaux. 


Le locataire principal qui souhaite consentir un sous bail dérogatoire doit appeler le bailleur pour que celui-ci concourt au contrat.

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