Acteur majeur, le dirigeant détient le rôle principal au cœur de la vie de toute société.
Qu’il exerce ses fonctions au sein d’une société de personnes, de capitaux, commerciale ou civile, il doit s’assurer de sa bonne gestion quotidienne, tant économique, juridique que commerciale. De toute évidence, son mode de nomination, ses responsabilités, sa rémunération et la cessation de ses fonctions diffèrent selon la taille et la forme de société choisie.
Mais qui est vraiment le dirigeant social ? Comment est-il nommé ? Quels sont ses pouvoirs et ses responsabilités ? Peut-il cumuler ses fonctions avec un contrat de travail ? Comment sa rémunération est-elle fixée ? Comment est encadrée la cessation de ses fonctions ?
Les dirigeants ont pour mission de représenter la société dans les rapports internes avec les associés et externes avec les tiers. Il détient un rôle de mandataire social car les associés lui ont confié le pouvoir de représenter la société et d’agir en son nom et pour son compte. Cela signifie également que les règles de droit commun du mandat lui sont applicables notamment celles relatives à sa nomination et à sa révocation. Véritable représentant légal de la société, il est responsable des actes passés.
Il peut être nommé par l’assemblée des associés dans les statuts ou dans un acte séparé annexé aux statuts, le PV de nomination du président de SAS par exemple. Les modalités varient en fonction du type et de la taille de la société. Selon la forme sociale choisie, il peut être soit une personne physique ou morale, associé de la société ou non.
✍ BON À SAVOIR
Dans les SARL (et EURL), le gérant doit obligatoirement être une personne physique.
Le titre du dirigeant varie également en fonction du type de société choisi lors de sa création. Ainsi, on parle de gérant dans les sociétés civiles et dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), de gérant commandité pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite par action, de président, directeur général ou PDG pour les sociétés par actions (SA, SAS).
La nomination du dirigeant doit être publiée dans un journal d’annonces légales (JAL), au registre du commerce et des sociétés (RCS) dont dépend la nouvelle société puis au BODACC pour informer les tiers.
Le dirigeant détient tous les pouvoirs pour accomplir les actes de gestion courants de la société. Il doit toujours être animé d’une obligation de loyauté qui lui impose d’agir dans l’intérêt de la société et non dans son propre intérêt.
L’étendue de ses pouvoirs peut être limitée par les statuts lui interdisant de passer certains actes. En tout état de cause, les actes accomplis au nom de la société ne doivent pas excéder l’objet social et l’intérêt social sous peine d’engager la responsabilité du dirigeant ou selon la gravité de la faute, d'entraîner sa révocation.
L’objet social définit l’activité de la société et doit être inscrit dans les statuts. Le gérant ne doit pas outrepasser ce cadre. Les règles diffèrent selon que la société en cause soit à risque limité ou illimité.
Pour rappel, dans les sociétés à risque limité (SARL et société par actions), les associés ne sont tenus des dettes sociales qu’à hauteur de leurs apports. En cas de dépassement d’objet social, la société demeure engagée, le principe est de protéger les tiers.
Cependant, la condition pour engager la responsabilité de la société est que le tiers soit de bonne foi, c’est à dire qu’il ne sache pas que l’acte en question excédait l’objet social.
A l’inverse, les actes passés en dehors de l’objet social n'engagent pas la responsabilité d’une société à risque illimité (société civile, SNC), seuls les actes qui rentrent dans l’objet social engagent la société. Les associés sont donc protégés. Cela signifie que plus l’objet social est large, plus le dirigeant a une marge de manœuvre élevée.
L’intérêt social est une notion à définition variable tantôt perçue comme l’intérêt des associés tantôt comme celui de la société. Le dirigeant doit donc passer les actes dans le seul intérêt social à l’exclusion de son intérêt personnel.
Un tel acte sera qualifié de faute de gestion et sera frappé de nullité. Le dirigeant pourra répondre civilement ou pénalement de la faute commise.
En outre, selon les situations, le fisc pourra invoquer l’acte anormal de gestion.
Certains actes tels que la conclusion d’un prêt, la vente d’un immeuble ou d’un fonds de commerce requièrent l’autorisation préalable des associés. Lorsque le dirigeant passe un acte faisant l’objet d’une clause statutaire limitative de pouvoir, celui-ci engage la société. En d’autres termes, l’acte est opposable à la société qui ne peut se prévaloir de la clause limitative. Néanmoins, elle pourra engager la responsabilité du dirigeant.
En tant que représentant légal de la société, le dirigeant est responsable civilement de ses actes tant à l’égard des associés que des tiers. En cas d’infractions, sa responsabilité pénale ou fiscale peut également être engagée.
Il n’est pas rare que les associés ou plus largement la société exercent une action contre le dirigeant et engagent ainsi sa responsabilité civile. Comme le prévoient le Code de commerce et le Code civil, le dirigeant répond des manquements à la loi ou au règlement, de la violation des statuts et surtout des fautes commises dans sa gestion.
En tant que représentant légal de la société, le dirigeant est responsable en cas de litige avec des tiers.
La jurisprudence limite toutefois la responsabilité du dirigeant aux fautes détachables de ses fonctions, dans le cas contraire c’est la responsabilité de la société qui sera engagée.
La Cour de cassation a pu définir la faute détachable comme celle d’une particulière gravité commise intentionnellement par le dirigeant et incompatible avec l’exercice de ses fonctions.
Le dirigeant est susceptible d’engager sa responsabilité pénale s’il se rend coupable d’actes préjudiciables tels que l’abus de biens sociaux ou de pouvoirs, le détournement d’actifs ou encore le présentation de comptes infidèles.
Ainsi, le droit des sociétés prévoit un arsenal d’infractions pénalement répréhensibles visant les dirigeants de droit ou de fait. Il va de soi que dans une telle situation, le dirigeant doit s’acquitter de l’amende de ses deniers personnels !
Le dirigeant peut également voir sa responsabilité fiscale engagée lorsque sont constatées des manœuvres frauduleuses ou en cas d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales. Ainsi, lorsque le dirigeant se rend coupable d’infractions fiscales telles que différer le paiement des impôts, ou n’en régler qu’une moindre partie, il risque de devoir régler la somme lui-même.
Il faut bien parler de rémunération et non de salaire car en tant que mandataire social, le dirigeant n’est pas lié par un contrat de travail. A noter qu’il peut être bénévole, donc assurer ses fonctions gratuitement.
Le montant de la rémunération peut être fixée dans les statuts ou décidée lors d’une assemblée des associés. Lorsqu’elle est fixée dans les statuts, toute évolution de son montant entraîne une modification des statuts.
Dans les sociétés par actions, c’est le conseil d’administration qui fixe la rémunération. Etant donné que le président du conseil d’administration et le directeur général sont nécessairement administrateurs, ils reçoivent des jetons de présence et peuvent percevoir en plus des avantages en nature (voiture, logement), bénéficier de stock-options ou d’actions gratuites.
En matière de rémunération du dirigeant, il n’existe ni plancher ni plafond. Il a droit à une “juste rémunération” ce qui est difficilement appréciable.
En cas de rémunération jugée excessive, les associés minoritaires peuvent demander d’annuler la délibération ayant fixé la rémunération pour abus de majorité et ainsi engager la responsabilité du dirigeant. Si jamais cette rémunération a engendré des difficultés financières pour la société, celle-ci peut demander réparation du préjudice subi. Dans les situations les plus graves, le dirigeant peut même être condamné pour abus de biens sociaux.
Il est tout à fait possible qu’un salarié devienne dirigeant et inversement. Dans ce cas, il perçoit un salaire en plus de sa rémunération au titre de ses fonctions.
Néanmoins, en principe le président d’une société par action ne peut pas devenir salarié au cours de son mandat sauf dans les PME.
Mis à part cette exception, le cumul demeure possible mais est soumis à quelques conditions.
Tout d’abord, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, c'est-à-dire avoir un caractère réel et sérieux.
Ensuite, les missions et la rémunération de ses fonctions de dirigeant doivent donc être différentes de celles qu’il exerce en tant que salarié. Lorsqu’il a sa casquette de salarié, le dirigeant doit démontrer un lien de subordination à l’égard de la société.
Enfin, le contrat de travail ne doit pas être conclu dans le seul dessein d’une fraude à la loi.
Lorsque le mandataire social cumule la qualité de dirigeant et de salarié, il bénéficie des règles protectrices du droit du travail ainsi que des conventions ou accords d’entreprise.
Le type de régime matrimonial influe largement sur la création d’une société. En tant que dirigeant, vous devez vous poser les bonnes questions pour éviter toute complication à l'avenir.
Ainsi, si vous n’optez pas pour un contrat de mariage, vous êtes soumis au régime légal qui est celui de la communauté réduite aux acquêts. Dans cette situation, vous conservez vos biens propres acquis avant le mariage, néanmoins, tous les biens acquis après le mariage sont communs. Si vous créez votre société après le mariage ou achetez des parts sociales ou actions, elles tomberont dans le patrimoine commun. Cela suppose que vous ne pouvez pas vendre votre société, ni vos parts sociales ou ni vos actions sans l’accord de votre époux. De plus, en cas de divorce, la moitié doit être versée à votre conjoint.
A l’inverse, si vous décidez de vous marier sous contrat de mariage de séparation de biens, il n’existe pas de biens communs mais que des biens personnels. Chacun garde son patrimoine propre, les créanciers de l’époux dirigeant ne pourront pas saisir le patrimoine commun car il n’en existe pas.
Il convient de préciser que la loi accorde au conjoint du dirigeant associé la possibilité de devenir lui-même associé. En effet, l’article 1832-2 du Code civil permet au conjoint de devenir associé de la société de son époux sans avoir lui-même fait d’apport. POur cela toutefois il faut que :
L’époux doit informer son conjoint de la réalisation de l’apport et justifier dans l’acte d’apport que son conjoint est bien au courant de l’opération. Cette information faite au conjoint lui permet s’il le souhaite de revendiquer la qualité d’associé aux côtés de son époux.
A partir de là, 3 options s’offrent à lui:
Les associés doivent pouvoir révoquer le dirigeant dont ils ne sont plus satisfaits lorsqu’ils le souhaitent. Ce principe est poussé à son paroxysme lorsque la loi dispose que certains dirigeants sont révocables “ad nutum” ce qui signifie “d’un simple signe de tête” qui est une décision complètement discrétionnaire. Ce principe est inscrit à l’article L225-18 du Code de commerce et ne s’applique qu’aux dirigeants de société par action (SA) ou sociétés par actions simplifiée (SAS) à l’exclusion du directeur général lorsqu’il n’assume pas les fonctions de président du conseil d’administration.
Toutefois les règles diffèrent selon le type de société.
A défaut de clauses contraires, les gérants sont nommés pour la durée de la vie de la société. Le gérant est néanmoins révocable par décision des associés à une majorité différant selon la forme de société.
Ainsi ce doit être à la majorité absolue sur première convocation et majorité simple sur seconde convocation pour les SARL même si les statuts peuvent toutefois prévoir des majorités plus fortes. Le Code de commerce prévoit une règle très particulière pour les sociétés en nom collectif puisque la révocation de l’un des gérants associés doit être décidée à l’unanimité. Sauf stipulations contraires des statuts ou décisions unanimes des associés, cette révocation entraîne la dissolution de la société.
Le gérant peut obtenir des dommages et intérêts en cas de révocation sans juste motif. Cette notion est floue car il n’existe pas de définition précise. Cette règle est applicable à l’égard des gérants de société civile, de société en nom collectif, de société en commandite simple, de SARL, du directeur général d’une société anonyme lorsqu'il n’est pas président du conseil d’administration.
Cependant, lorsque le gérant commet une faute suffisamment grave, il peut être révoqué sans contrepartie financière. Encore faut-il que la révocation ne soit pas intervenue dans des conditions brutales, vexatoires, injurieuses ou sans respect du principe du contradictoire à défaut de quoi il peut prétendre à des indemnités.
Les statuts peuvent fixer une indemnisation tant que son montant n’est pas excessif et ne dissuade pas les associés de révoquer le gérant.
A côté de la révocation classique, la loi permet aux associés même minoritaires de solliciter auprès du juge du tribunal de commerce compétent la révocation du dirigeant pour cause légitime. Les faits constituant une faute légitime diffèrent peu de ceux justifiant une révocation pour juste motif. Cette possibilité n’est toutefois octroyée qu’aux associés d’une SARL, sociétés en commandite par actions et société civile.
Le gérant peut décider librement de démissionner en notifiant sa décision aux associés. Cette faculté n’est pas encadrée par la loi. La décision de démissionner doit être notifiée de manière expresse et non équivoque, elle ne peut donc pas être tacite. Ainsi, si un gérant ne se rend plus aux assemblées depuis plusieurs semaines, les associés ne peuvent pas en déduire qu’il a démissionné. Il faut un acte clair et précis.
Si la démission est prévue dans les statuts de la société, le formalisme indiqué doit être respecté. A défaut, il faut respecter le formalisme utilisé lors de sa nomination. Même si la démission peut être donnée oralement, il est préférable de la formuler par écrit dans un lettre recommandée avec accusé de réception pour des raisons de preuve. Sans précision des statuts, cette décision doit être notifiée en cas de pluralité de dirigeant, à l’un des représentants légaux ou au conseil d'administration, directoire, conseil de surveillance dans les SA, ou encore à l’assemblée des associés.
Les statuts peuvent par ailleurs encadrer les conditions d’exercice du droit de démissionner. Par exemple, ils peuvent imposer au dirigeant de respecter une durée minimale de préavis, de motiver sa décision ou de prévoir la suite de sa démission. Le dirigeant ne respectant pas ces conditions engage sa responsabilité envers la société.
Sauf dérogations statutaires, la démission prend effet dès lors qu’elle est portée à la connaissance de l’organe compétent (représentant légal, associé, conseil d’administration etc). Cette décision ne peut être contestée postérieurement sauf si le dirigeant démontre qu’il a été contraint de démissionner.
Que le dirigeant ait démissionné ou ait été révoqué, il doit respecter une obligation de loyauté c’est à dire éviter tout acte de concurrence déloyale à l’égard de son ancienne société et respecter le secret des affaires, donc ne pas divulguer d’informations compromettantes sous peine d’engager sa responsabilité civile.
✍ BON À SAVOIR
Si le dirigeant est soumis à une clause de non-concurrence, il doit respecter celle-ci à condition qu’elle soit conforme donc qu’elle ne soit pas disproportionnée dans son objet et qu’elle soit limitée dans le temps et l’espace. En cas de violation de cette clause, le dirigeant s’expose au versement de dommages et intérêts à la société.
L’ancien dirigeant est également contraint de restituer tous les avantages en nature qu’il percevait tels que le logement ou la voiture de fonction.
En tout état de cause, il doit communiquer et transmettre tous les documents utiles à l'administration et à la gestion de la société à son successeur.
Suite à la démission ou révocation du gérant, les associés doivent nommer un remplaçant lors d’une assemblée générale ordinaire. Si le gérant révoqué ou démissionnaire avait été nommé dans les statuts, il convient de les modifier, si ce dernier avait été nommé dans un acte séparé, il convient d’établir un procès-verbal.
Dans tous les cas, une fois la décision votée, il faut rédiger un acte de nomination de gérant, puis publier un avis dans le journal d’annonce légale du lieu siège social et compléter le formulaire M3 relatif à la modification d’une entreprise. Ces documents doivent ensuite être transmis au greffe du tribunal de commerce compétent.
Le décès du dirigeant est malheureusement une situation pouvant frapper n’importe quelle société. A l’instar du chef d’entreprise, le décès du dirigeant social ne paralyse pas l’activité de la société car celle-ci survit à l’extinction du mandataire social, tout dépend de la forme sociale. Néanmoins, des dispositions doivent être prises concernant la cession de parts sociales ou d’actions, le changement de dirigeant, la succession...autant de questions pour maintenir le bon fonctionnement de la société.
Dans cette situation, le premier réflexe à avoir est de vérifier si les statuts prévoient la marche à suivre. En effet, peuvent être prévues la continuité de la société, la transmission des parts sociales ou actions, la désignation du successeur ou même dans certains cas, la dissolution de la société !
Selon les formes sociales, les héritiers peuvent être soumis à l'agrément des associés, c’est-à-dire que l’assemblée des associés doit donner son accord pour que l’héritier prenne la place du défunt. Par la suite, les associés doivent convoquer une assemblée générale afin de nommer un nouveau dirigeant.
Les règles sont différentes pour les sociétés par actions car la personne du dirigeant, et, plus largement de l'associé, n’est pas prise en considération comme dans les sociétés de personnes.
En cas de décès de son président, le conseil d’administration peut déléguer ses fonctions à un administrateur jusqu’à l’élection du nouveau président. Lorsque le conseil d'administration n’a pas pu remplacer le défunt par l’un de ses membres, il peut, le cas échéant, nommer un administrateur supplémentaire en qualité de président. Cette nomination provisoire peut intervenir entre deux assemblées générales.
La nomination d’un nouveau dirigeant, qu’il soit gérant ou président, doit faire l’objet d’une publicité auprès d’un journal d’annonces légales (JAL) et d’un enregistrement auprès du greffe du tribunal de commerce compétent.
Le dirigeant de société n’a désormais plus aucun secret pour vous !
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