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Accord de confidentialité

Notre modèle d'accord de confidentialité est le document indispensable pour protéger vos intérêts auprès de vos potentiels partenaires. Rédigé par un juriste, ce document est parfait pour éviter les erreurs, notamment en cas de non-respect de cet accord.
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Vous prévoyez d’entrer en négociation avec un potentiel partenaire commercial ? 👥 Vous avez déjà commencé les négociations ? Peut-être que votre futur cocontractant vous demande certaines informations que vous jugez sensibles. Vous n’aimeriez pas qu’il les divulgue et hésitez à les partager, mais comprenez qu’il en a besoin pour s’engager ? Vous devriez penser à l’accord ou contrat de confidentialité !


Le but de l’accord de confidentialité est de vous permettre de partager certaines informations avec vos potentiels cocontractants tout en vous protégeant d’éventuelles fuites. Pratique, n’est-ce pas ?  Vous voulez savoir ce qu’il y a d’encore plus pratique ? Votre assistant juridique QiiRO vous met à disposition un modèle d’accord de confidentialité. La classe ! 😎

Un contrat qui oblige au secret

L’accord de confidentialité est un contrat qui engage les parties à ne pas divulguer des informations dites confidentielles.🙊 Le divulguant communique à son cocontractant des informations parfois sensibles et s’assure via cette convention, qu’elles resteront secrètes.

Ce contrat est aussi connu sous le nom d’accord de secret, de discrétion ou de non révélation/non-divulgation. 

☝ L’accord de confidentialité oblige au secret, mais pas uniquement. Il peut instaurer d’avantages d’obligations, comme un engagement de non-concurrence, ou de non-exploitation 🙅. Il s’agit donc d’un contrat important et parfois très complexe, qui nécessite d’être rédigé avec la plus grande attention.

Heureusement, QiiRO, votre assistant juridique préféré peut vous accompagner dans cette démarche.😁

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Pourquoi rédiger un accord de confidentialité ?

Souvent, dans le cadre de négociations, les parties ont besoin d’encadrer la phase précontractuelle. Ils ont alors recours à des avant-contrats 📃 qui vont obliger les différentes parties en négociation à certains comportements afin de sécuriser les pourparlers.

🚨 Attention, le terme d’avant-contrats est trompeur ! S’il peut laisser penser qu’il n’y a aucun engagement puisque c’est avant le contrat, l’accord de confidentialité est un véritable contrat 📄, il engage les parties qui donnent leur consentement et engage donc la responsabilité contractuelle des cocontractants 😨. Morale de l’histoire : ne pas prendre cet engagement à la légère ! 😤

L’accord de confidentialité est généralement classé comme avant-contrat car il est conclu avant le début des négociations ou du moins, avant la signature du contrat visé. Son but : garantir la confidentialité des échanges entre les parties. L’accord de confidentialité permet de créer une atmosphère de confiance qui aide au bon déroulé des négociations, mais aussi à la bonne exécution du contrat.😇

La raison de signer un accord de confidentialité est très simple à appréhender. Parfois, les futurs partenaires commerciaux vont devoir présenter leur offre, leur savoir-faire, leur technologie, ou certains secrets de leurs produits, dans le cadre des négociations. Ces secrets sont des informations confidentielles qui, si elles étaient divulguées, porteraient atteintes à la personne, ou l’entreprise qui les a présentées 😨. L’accord de confidentialité permet d’obliger les autres parties à garder le silence sur ces informations, de se prémunir d’éventuelles fuites.🙌

 

L’obligation de confidentialité prévue par la loi

L’article 1112-2 du Code civil 📕 dispose que “celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.” 

Cet article consacre le devoir de réserve et de discrétion qui permet un déroulé des négociations en toute tranquillité. Cette responsabilité ne concerne que les informations obtenues dans le cadre de négociations et ne semble donc pas s’appliquer aux informations obtenues une fois le contrat signé.🤨

📌 De plus, la responsabilité est engagée dans les conditions de droit commun. Comme il s’agit d’informations obtenues en phase précontractuelle, la responsabilité engagée est nécessairement de nature extra-contractuelle, soit délictuelle. Sa mise en œuvre nécessite de démontrer l’existence d’un préjudice, d’une cause et d’un lien de causalité 😪.

Avec un accord de confidentialité, engager la responsabilité de celui qui divulgue l’information est plus aisé. Il suffit de montrer l’inexécution de l’obligation de confidentialité. D’accord, même ce point là est parfois difficile à prouver ! Néanmoins, la tâche est plus facilement réalisable et surtout, il n’est pas toujours nécessaire de devoir prouver un comportement fautif.😌

Enfin, l'obligation de confidentialité issue du Code civil ne délimite pas l’expression “information confidentielle”.🙄 Si les négociateurs n’identifient pas en amont les informations qu’ils considèrent confidentielles, ils devront démontrer, en cas de litige, que l’information divulguée par leur futur cocontractant était de nature confidentielle et devront convaincre le juge sur ce point.😖

Pour certains contrats, échanges commerciaux ou partenariats, la protection offerte par le Code civil suffit. Pour les accords plus complexes et dès que sont concernées des informations sensibles pour l’entreprise, l’accord de confidentialité devient donc nécessaire. 

 

La directive « secret des affaires » 

La directive UE 2916/943 du Parlement Européen et du Conseil a été instaurée par les institutions de l’Union Européenne 🇪🇺 afin de protéger les entreprises contre la divulgation de leurs données. Conformément à l’exigence européenne, ses dispositions ont été transposées dans le droit français, via la loi de transposition du 30 juillet 2018. Elles se trouvent désormais aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce 📕.

Cette directive a le mérite de définir l’expression “secret d’affaires”. L’article 2 de la directive dispose en ce sens qu’il faut entendre par “secret d’affaires”, les informations répondant à l’ensemble des conditions suivantes :

  • elles sont secrètes : dans leur globalité, elles ne sont pas normalement connues par les personnes appartenant au secteur d’activité concerné, ou ne leur sont pas facilement accessibles ;
  • elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes ;
  • elles font l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle, de mesures destinées à les garder secrètes.

Cette définition couvre les informations stratégiques pour une entreprise 🏢. 

La directive distingue ensuite les moyens licites et illicites d’obtenir, utiliser ou divulguer un secret d’affaires. De manière générale, une pratique conforme aux usages honnêtes en matière commerciale permet de rester dans la catégorie de comportement licite vis-à-vis d’une information considérée comme secret d’affaires.

La violation de l’accord de confidentialité est visée par la directive comme divulgation illicite d’un secret d’affaires (article 4).

Les difficultés de l’accord de confidentialité

📌 La principale difficulté de l’accord de confidentialité tient du fait que ses rédacteurs pensent à tort à la protection des informations confidentielles comme à la protection d’une propriété. Or, l’information n’étant pas un bien juridique (même si elle est considérée comme un bien économique ayant parfois une valeur financière), elle ne peut pas faire l’objet d’un droit de propriété au sens du droit civil 🙅. Elle ne peut pas être protégée à ce titre.

L’accord de confidentialité doit donc contenir des stipulations spécifiques visant à mettre en œuvre une protection effective des informations confidentielles. En effet, au moment des négociations, l’entreprise qui partage une information ne peut pas affirmer que le contrat sera conclu. Seulement, si son potentiel cocontractant divulgue l’information, l’entreprise ne pourra pas se prévaloir de sa propriété sur cette information, puisqu’une telle propriété n’existe pas juridiquement. L’accord de confidentialité doit donc être formulé de manière à empêcher un comportement spécifique afin de prévenir la divulgation.

De toute manière, sanctionner une atteinte à la propriété n’est pas l’objectif premier. L’information est considérée en économie comme un bien non rival et non excluable. C’est à dire que la consommation de ce bien par une personne ne diminue pas la quantité consommable de ce bien par d’autres personnes (non rival) et, qu’une fois divulguée, l’information ne peut pas être reprise (non excluable).

En résumé, si le potentiel cocontractant divulgue l’information, celle-ci peut continuer à se répandre, jusqu’à perdre toute sa valeur stratégique. Sanctionner cette divulgation permet d’apporter une réparation à l’entreprise, mais son objectif premier va être d’empêcher toute communication de l’information avant d’en arriver là. L’accord de confidentialité doit donc être rédigé de manière à empêcher le secret d’être divulgué 🤫.

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L’obligation de ne pas divulguer : protection insuffisante

L’obligation de confidentialité s’entend généralement comme une obligation de ne pas dire 🙊. L’accord de confidentialité vise en effet à engager la personne avec qui l’entreprise négocie à ne pas divulguer l’information. C’est une obligation de “ne pas faire”. Elle est largement insuffisante.

Cette obligation ne protège que d’une divulgation directe. Quid quand la partie à laquelle l’information a été confiée se la fait dérober ou perd l’information ? La protection ne serait alors plus efficace. 

Et qu’en est-il de l’utilisation de l’information ? Ce dernier point est souvent oublié et révèle la difficulté de rédaction d’un accord de confidentialité. Obliger un partenaire à ne pas divulguer une information (à se taire), c’est bien. Mais s’il est autorisé à utiliser cette information, ou à permettre à un tiers de l’utiliser, on constate tout de suite qu’une simple obligation de secret ne suffit pas à protéger convenablement une information 😨.

C’est pourquoi, certaines mesures de sécurité et des obligations complémentaires sont parfois nécessaires dans un accord de confidentialité.

 

L’obligation de protéger l’information 

📍Prenons l’hypothèse où deux entreprises A et B sont entrées en négociations. A confie à B une information confidentielle, et parvient à l’obliger à ne pas divulguer cette information. B respecte son engagement et se tait. Soudain, les bureaux de B font l’objet d’une infraction ! Malheur, un support informatique est dérobé 😰. Catastrophe, l’information se trouvait dans ce support 😱. A n’est pas du tout protégé contre ce cas de figure. B n’a pas contrevenu à son obligation, puisque B n’a pas divulgué l’information. Pourtant, A va subir un préjudice et rien ne pourra l’empêcher, ni réparer ce préjudice.

Pour se prémunir contre ce type d’hypothèse, il est donc indispensable d’ajouter à l’accord de confidentialité l’obligation de prendre les mesures nécessaires à protéger les informations communiquées en plus de l’obligation de ne pas les divulguer. Par exemple, il peut être envisagé de contraindre le cocontractant à conserver les informations dans des lieux ou serveurs sécurisés, à l’accès limité. 

Ces obligations peuvent être de moyen ou de résultat, précision qui doit aussi être apportée.

 

L’obligation de non-usage 

Celui qui reçoit l’information, le récipiendaire, peut aussi être contraint à ne pas faire un usage personnel de l’information ⛔. Cette obligation permet à la fois de protéger l’information, et le futur contrat. Par exemple, si l’entreprise A entend vendre un service à l’entreprise B, elle peut être amenée à exposer son savoir-faire durant les négociations, afin de convaincre l’entreprise B de s’engager. Mais une fois qu’elle a montré ce savoir-faire, l’entreprise B détient cette information et n’a donc plus de raison de s’engager avec l’entreprise A. L’obligation de secret empêche l’entreprise B de divulguer l’information. L’obligation de protection permet même d’assurer que cette information ne lui sera pas dérobée, ou ne sera pas perdue. Mais dans cette configuration, rien n’interdit à l’entreprise B d’utiliser elle-même l’information (le savoir-faire).

Le secret doit donc être accompagné d’une obligation visant à se protéger contre l’usage de l’information par le potentiel cocontractant. Généralement, une clause portant sur cette obligation concerne les informations techniques. Il s’agit de la clause de non-usage, ou clause de non-exploitation. Ainsi, la société B ne pourrait pas utiliser le savoir-faire qui lui a été exposé. L’information est protégée 🙌. Le but de cette clause est d’anticiper un éventuel échec des négociations.

Le choix des informations confidentielles

Il est très important de déterminer quelles sont les informations qui doivent être gardées secrètes. Désignées par les termes “informations confidentielles”, elles doivent être délimitées précisément afin de maximiser leur protection.

Les parties sont entièrement libres sur ce point. Pour faire simple, l’entreprise doit examiner toutes les informations qu’elle va communiquer à son cocontractant et se demander : si mon cocontractant utilise lui-même cette information ou s’il la transmet à un tiers, est-ce que cela va me porter préjudice ? Si la réponse est oui, alors il s’agit d’une information confidentielle, qu’il faut définir comme telle dans l’accord de confidentialité.

📍A noter : il n’y a pas que les informations échangées qui peuvent faire l’objet d’une obligation de secret. Le contrat de confidentialité lui-même peut en faire l’objet.

 

Les informations à garder secrètes

La première étape pour délimiter les informations confidentielles est de se poser les bonnes questions. Parmi les informations que nous échangeons avec le cocontractant, quelles sont celles que nous désirons protéger ? 🤔Et à quel degré ? Si toutes les informations sensibles doivent faire l’objet d’une obligation de secret, pas toutes doivent être protégées au titre du non-usage.

Seul le “maître de l’information” peut décider si une information mérite d’être protégée ou non. 

🚩Il n’appartient pas à votre cocontractant de décider quelles informations il peut communiquer ou non !

Pour cibler les informations qui méritent une protection, il y a deux méthodes possibles.

La première est de référencer toutes les données qui vont être échangées. Oui, faire une liste 📝 ! Une fois la liste terminée, il suffit de sélectionner les informations une par une et de se poser la question d’un éventuel préjudice en cas de fuite. Rien de plus simple ! Cette méthode permet aussi de créer des catégories d’informations. Ces catégories peuvent faire l’objet d’une protection générale, qui assure à l’émetteur de l’information de ne rien oublier. Par exemple, en cas de partage de données sur une clientèle, en établissant sa liste, l’entreprise va se dire : les données sur le client 1 sont confidentielles, les données sur le client 2 sont confidentielles… Une fois la catégorie “données sur les clients” identifiée, une simple clause du type “les données sur les clients sont confidentielles”, permet de n’en oublier aucune dans la protection des informations.

De même en cas de démonstration d’un savoir-faire, les informations techniques doivent être listées, afin de s’assurer qu’aucune étape du savoir-faire n’échappe à la confidentialité.

La portée du secret doit être extrêmement claire dans l’accord de confidentialité pour protéger au mieux les intérêts de la partie qui émet l’information. De plus, un encadrement précis écarte tout risque de mauvaise interprétation en cas de litige.

La seconde méthode est plus radicale et tout aussi simple. Elle consiste à considérer toutes les informations échangées dans le cadre des négociations ou du contrat comme confidentielles 📑. Certes, cette pratique a pour avantage d’être sûr de n’oublier aucune information. Cependant, une obligation aussi large contraint à une confidentialité parfois inutile et peut obliger les parties à prendre des mesures coûteuses ou contraignantes pour rien.

 

Les accords à garder secrets 

En plus de protéger les informations confiées lors des négociations, il est tout à fait possible de soumettre le contrat projeté au secret, ainsi que l’accord de confidentialité lui-même. Parfois, la négociation d’un contrat est une information stratégique pour une entreprise. Si un tiers concurrent l’apprend, il peut tenter de présenter une meilleure offre, il peut engager une négociation similaire avec un autre concurrent… Le but d’une telle protection est d’empêcher les concurrents de découvrir les intentions et la stratégie dans lesquelles s’inscrivent les négociations.

Dans le cadre d’une opération risquée dans un secteur d’activité où la concurrence est rude, le mieux est donc de tout protéger : les informations échangées, le contrat projeté, l’accord de confidentialité.

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L’identification de la partie qui doit garder le secret

A cette étape, vous savez quelles informations vous désirez protéger 💪. Maintenant, qui est tenu au secret ? 🤔 Le contrat projeté peut être conclu avec une ou plusieurs personnes, physiques 👤 ou morales 🏢. Dans le cadre des personnes physiques, la difficulté est moindre. Les signataires s’engagent au secret.

S’il s’agit de personnes morales, les choses se compliquent. Le contrat projeté va être exécuté par des personnes physiques, par exemple les employés de la société avec laquelle vous contractez. Or, l’article 1199 du Code civil 📕dispose que “le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties”. Il s’agit de l’effet relatif des contrats. Les employés, sous-traitants ou autres personnes qui peuvent participer à titre exceptionnel ou non à l’exécution du contrat ne sont pas concernés par l’engagement, dès lors qu’ils ne sont pas partie au contrat.

Dans ce cas, après avoir obtenu qu’une société s’engage à respecter la confidentialité des informations, comment obtenir que ses employés la respectent aussi ?😥

Sur ce point, l’accord de confidentialité offre plusieurs options.

 

La première est de limiter le nombre de personnes qui ont accès à l’information ⛔. Que ce soit pendant les négociations ou pendant l’exécution du contrat (ou de tout avant-contrat), généralement, tous les employés d’une entreprise n’ont pas besoin d’avoir accès à toutes les informations pour accomplir leur tâche. Ainsi, dans le cadre d’une information sensible, restreindre l’accès via des autorisations, à ceux qui ont besoin de l’information pour mener à bien leur mission est une bonne initiative.

 

Ensuite, il est possible de soumettre les personnes ayant l’accès 🚫 aux obligations découlant de l’accord de confidentialité. Pour ce faire, l’entreprise peut avoir recours à la promesse de porte-fort. 

Les signataires de l’accord se portent fort que leurs employés ou sous-traitants s’engageront à respecter l’accord de confidentialité. Malheureusement, cette promesse n’engage pas réellement les employés ou sous-traitants. Il est en effet impossible d’engager juridiquement quelqu’un d’autre. La promesse de porte fort signifie simplement que l’entreprise promet que ses employés par exemple, s’engageront. Ils peuvent ne pas le faire. La protection n’est donc pas optimale, le mieux est de l’accompagner d’un accord qui sera effectivement signé par les tiers concernés. Il s’agit des employés, des sous-traitants, des conseils (techniques ou juridiques), des intermédiaires commerciaux ou toute personne amenée à intervenir dans la négociation ou la réalisation du contrat. Une fois qu’ils s’engagent personnellement, la protection est effective 💫.

💥Attention, pour les sous-traitants, d’autres précautions peuvent être utiles. L’accord de confidentialité peut comporter une clause stipulant que toute communication de l’information à un tiers doit être autorisée par la partie détenant l’information. Ou plus simplement pour le cas de sous-traitance, il est possible de créer une liste d’éventuels sous-traitants annexée au contrat ou à l’accord de confidentialité, pour présumer de cette autorisation envers ces sous-traitants.

Les éléments essentiels du contrat de confidentialité

Les clauses d’un accord de confidentialité sont traditionnellement réparties ainsi :

  • Identification des parties ;
  • Définitions ;
  • Objet du contrat ;
  • Engagement de confidentialité : obligation de secret, de non-usage ;
  • Restitution et/ou destruction des informations ;
  • Délimitation des informations confidentielles ;
  • Clause de transfert des obligations ;
  • Responsabilité ;
  • Durée du contrat ;
  • Clause de règlement des litiges.

 

La définition

Souvent, en début de contrat, se glisse une clause de définition, qui permet de bien préciser le sens et la portée que les parties entendent conférer aux différents termes et expressions qui sont évoqués dans le contrat. Cette clause qui semble générale comme elle apparaît dans tous les contrats est extrêmement importante. Définir la notion d’information confidentielle est en effet capital pour la bonne exécution d’un accord de confidentialité. C’est le moyen pour les parties de choisir quelles seront les informations qui seront soumises au régime de l’accord de confidentialité. Si la définition est erronée à ce stade, tout le contrat est compromis ! 😱

Prenons un exemple. En cas de litige, l’une des parties reproche à l’autre d’avoir divulgué une information confidentielle, en violation de l’accord. L’autre partie confirme avoir divulgué l’information, mais rétorque qu’il ne s’agissait pas d’une information confidentielle protégée au titre du contrat, et qu’elle ne peut donc pas être tenue responsable d’un éventuel préjudice causé du fait de cette divulgation. L’importance de la définition apparaît clairement dans ce type d’hypothèse. Si l’expression “information confidentielle” est définie clairement et précisément dès le début du contrat, ce type de conflit ne peut pas se présenter.

🚨Attention, une fois le terme défini, il conservera sa définition à chaque apparence dans le contrat, tout au long de son exécution et même à la fin du contrat en cas de litige.

Les définitions importantes de l’accord de confidentialité sont évidemment la notion d’information confidentielle et parfois les moyens mis en œuvre pour protéger l’information.

Cette partie de l’accord peut aussi définir les parties soumises à la confidentialité. Par exemple, les expressions comme partie divulgatrice ou divulguante, le divulgateur, l’émetteur, le communiquant (la partie qui partage l’information) font généralement l’objet d’une définition à ce stade. De même pour l’autre partie, qui reçoit l’information, si des termes comme récipiendaire, réceptrice, bénéficiaire ou destinataire sont utilisés dans le contrat, il est préférable de les définir afin de prévenir d’éventuels conflits sur ces points.

Les composantes de l’obligation de secret

L’obligation négative : ne pas répéter (se taire)

La première obligation de l’accord de confidentialité, la plus évidente, est de ne pas communiquer l’information reçue. Se taire 🙊. C’est une obligation négative, une interdiction ⛔. Il est interdit de répéter l’information. Cette obligation de ne pas faire, peut porter sur les informations communiquées, le contrat négocié et l’accord de confidentialité lui-même.

 

L’obligation positive : protéger ! 

Comme évoqué précédemment, l’obligation négative peut être accompagnée d’une ou plusieurs obligations positives. Par exemple, une partie peut s’engager à mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires à la protection de l’information confidentielle. Si l’accord de confidentialité prévoit que le bénéficiaire de l’information doit la stocker d’une manière sécurisée 🔐, ou restreindre les accès, il s’agit d’obligations positives. Dans ce cas, ce n’est pas simplement ne pas divulguer, il faut une action concrète, faire quelque chose, pour protéger l’information. Si ces mesures ne sont pas mises en œuvre, si l’entreprise ne fait pas, elle viole le contrat.

La difficulté dans la rédaction de cette clause tient de la portée que les parties souhaitent conférer à l’obligation de faire. En d’autres termes, la partie s’engage-t-elle à une obligation de moyen ou de résultat ?

Dans le premier cas de figure, si la partie obligée a tout mis en œuvre pour protéger l’information, mais que celle-ci a quand même été dérobée, elle ne pourra pas être tenue pour responsable. Dans le second cas, si elle s’engage à une obligation de résultat, même en démontrant qu’elle a fait tout ce qui était en son pouvoir pour protéger l’information, si celle-ci est dérobée, elle engagera sa responsabilité contractuelle. L’encadrement d’une obligation de faire est donc extrêmement important, car en cas de litige, la solution sera totalement différente en fonction de l’engagement pris.

 

L’obligation d’information 

Malgré toutes les précautions, il arrive que la partie de bonne foi se fasse dérober l’information, ou perde l’information. Dans ce cas, le contrat de confidentialité peut prévoir une clause spéciale, qui crée une obligation d’informer 💬 le cocontractant que l’information confidentielle a fuité. C’est l’obligation en cas de rupture de confidentialité.

Celui qui a perdu le contrôle de l’information doit prévenir l’autre partie le plus rapidement possible (généralement, un délai en jours est fixé par l’accord).

Bien sûr, une telle clause ne protège pas l’information en elle-même, celle-ci est déjà perdue. Elle permet de protéger le “propriétaire” de l’information. Il peut prendre des mesures une fois informé, surtout si l’information était extrêmement sensible, il doit réagir le plus vite possible ! Mieux encore, l’accord peut prévoir que la partie à qui l’information a été dérobée apporte son concours à son cocontractant pour limiter le préjudice qui en résultera.

La divulgation nécessaire

Le contrat peut, et dans certains cas, doit contenir une clause de dérogation. Certes, aucune entreprise ne veut voir ses informations confidentielles divulguées, quelques soient les circonstances. Néanmoins, il arrive que la loi impose que soient communiquées certaines informations. De même, en cas de décision administrative ou judiciaire, il est impossible et interdit d’exiger à son cocontractant de garder le secret ! Il s’agit de divulgations nécessaires. La partie tenue au secret ne va pas faire obstacle à une enquête judiciaire ou désobéir à une décision de justice pour respecter l’accord de confidentialité. D’ailleurs, que cette clause soit écrite ou non, en principe, la loi et les décisions de justice auront une force contraignante bien supérieure à celle du contrat conclu entre les parties.

La durée de l’accord

La durée ⏳ de l’accord de confidentialité est une question à ne surtout pas négliger ! En effet, la durée de l’accord est corollaire à la durée de protection de l’information. Parfois, certaines clauses relatives à l'obligation évoquent la durée de l’engagement. Néanmoins, dans un souci de clarté et afin d’éviter toute contradiction d’une clause à l’autre, le mieux est d’en consacrer une à la durée de l’engagement.

En principe, il y a un parallélisme entre la durée de l’accord et l’aboutissement des négociations, ou l'aboutissement du projet porté par le contrat projeté. En effet, il ne faut pas penser que l’accord de confidentialité ne peut concerner que la phase des négociations. L’information peut avoir besoin de protection même une fois les négociations terminées et le contrat formé. Durant toute son exécution, voire même après la fin du contrat. 

D’ailleurs, il faut parfois envisager une durée post-contractuelle 🕐à l’obligation de secret, comme aux obligations de non-usage ou de protection. Si l’accord de confidentialité est conclu pour une durée alignée à la durée d’un contrat de prestation de services, par exemple, et que ce contrat prend fin à la durée prévue, cela ne signifie pas que l’information n’est plus confidentielle. Sa perte ou sa divulgation peut toujours porter préjudice à l’émetteur. Il est donc nécessaire d’étendre l’obligation de confidentialité au maximum si cela est dans l’intérêt du titulaire de l’information.

Les conséquences du non-respect des obligations

Les conséquences classiques du droit des obligations

Comme précisé précédemment, l’accord de confidentialité est un véritable contrat. Même s’il est généralement conclu au stade des négociations d’un autre contrat, il a une valeur juridique contraignante. Il engage les parties et tient lieu de loi à ceux qui l’ont conclu ! 😤

La conséquence ? Il est interdit d’agir à l’encontre des obligations souscrites. Le non-respect d’une obligation entraîne des sanctions, notamment au regard du droit commun des obligations. La partie qui viole ses obligations engage sa responsabilité contractuelle.

Le Code civil 📕prévoit plusieurs sanctions que nous allons expliquer à travers un exemple. Retrouvons nos entreprises A et B, parce que nous les aimons bien. Elles ont conclu un contrat de prestation de service, moyennant un certain prix. A fournit le service, B paie le prix. Dans le cadre du service, A détient des informations, communiquées par B, qui lui sont nécessaires pour la bonne réalisation de son obligation. Ces informations sont confidentielles et font l’objet d’un accord de confidentialité, à travers leur contrat. A est donc tenu au secret. A n’a pas respecté son engagement 👎. Elle fournit le service, mais a divulgué des informations confidentielles transmises par B.

Au titre du droit commun des obligations, B peut au choix :

  • suspendre l’exécution de sa propre obligation de paiement du prix (ne plus faire ce à quoi elle est engagée par le contrat) ;
  • demander à ce que A soit forcée d’exécuter son obligation (mais ce cas ne s’applique pas dans le cadre d’une information déjà divulguée) ;
  • résoudre le contrat qui la lie à A ;
  • demander une réparation des conséquences de l’inexécution 💰.

Il faut savoir qu’en plus d’avoir le choix de la sanction, B peut cumuler celles qui ne sont pas incompatibles et que quelque soit la situation, B peut toujours demander le paiement de dommages et intérêts ! 

Morale de l’histoire : il ne faut pas rompre ses engagements ! 😤

 

La clause pénale 

La clause pénale est une clause particulière de responsabilité. Elle vise à renforcer encore la protection des informations. Nommée parfois clause compensatoire, elle a principalement une fonction dissuasive, bien qu’elle ait un côté réparateur si elle doit être mise en œuvre.

La clause pénale stipule la menace d’une sanction précise en cas de non-respect d’une obligation. C’est une clause comminatoire. Le contractant s’engage à dédommager la partie envers laquelle il n’a pas respecté son obligation, au versement d’une somme forfaitaire stipulée au contrat.

Pas très différent des dommages et intérêts ? 🤨 Eh bien si !

La clause pénale prévoit généralement une somme largement supérieure 💰 au préjudice subi en cas de non exécution. Or, dans le régime général de la responsabilité contractuelle, le préjudice est évalué précisément, et seul le préjudice réellement subi est dédommagé. C’est pourquoi la clause pénale est considérée comme dissuasive : son montant est souvent très élevé.

Elle permet en outre de prévenir d’une pratique légèrement malhonnête 👿 qui s’appelle la rupture efficace.

La rupture efficace consiste pour un contractant à rompre ses obligations, quitte à payer des dommages et intérêts, dans une hypothèse où cela devient plus avantageux pour lui. La clause pénale est le moyen le plus pertinent pour prévenir d’un tel comportement. C’est une garantie qui sécurise l’engagement car les indemnités dues sont généralement trop élevées pour que la rupture devienne avantageuse. 

C’est pourquoi la clause pénale est très souvent insérée dans un accord de confidentialité et ne doit surtout pas être négligée. Elle a une fonction incitative en ce que pour éviter sa mise en œuvre, le débiteur de l’obligation va se tenir à ses engagements ; et une fonction réparatrice dans le sens où elle allouera à la partie victime d’une brèche de confidentialité une somme forfaitaire élevée à titre de réparation.

Pour maximiser son efficacité, le mieux est de bien délimiter quelles obligations sont concernées par la clause pénale. La non-divulgation de l’information ? L’obligation de protection de l’information ? Les deux ?

De même, afin de réellement inciter au respect des obligations, la somme prévue doit être suffisamment élevée pour dépasser le préjudice que subirait l’entreprise. Sinon, la clause pénale n’est pas plus protectrice que le régime général du droit des obligations.

🚨Attention, le montant prévu, bien qu’élevé, ne doit pas être déraisonnable. En cas de conflit, le juge peut estimer que le montant est déraisonnable s’il est vraiment trop élevé et le modifier. La clause pénale peut alors perdre de l’intérêt.

 

Au contraire, l’intérêt majeur de la clause pénale est d’éviter le recours au juge. Seul un tribunal est compétent pour évaluer le montant du préjudice subi en cas de non-respect d’une obligation contractuelle, et prononcer des dommages et intérêts. Or, dans la clause pénale, le montant est fixé par avance, et dû dès violation de l’accord, sans avoir besoin de recourir à une juridiction. D’autant plus que chiffrer le préjudice subi en cas de perte d’une information n’a rien de facile et le montant décidé par un juge peut paraître insuffisant à la partie victime d’une violation de l’accord. Et ce n’est pas tout. Pour mettre en œuvre la réparation dans le cadre du droit commun, il faut pouvoir prouver le préjudice. L’avantage de la clause pénale est qu’elle va s’appliquer avant même que la victime ne puisse ressentir un quelconque préjudice, puisque la simple violation de l’obligation entraînera l’exigibilité du montant prévu par la clause.

En cas de questionnements, notre équipe de juristes QiiRO se tient à votre écoute par chat 💬, mail 📩 ou téléphone ☎️ pour vous renseigner 🖥🤓.

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