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Divorce : tout savoir sur les différents cas de divorce
FICHE PRATIQUE

Divorce : tout savoir sur les différents cas de divorce

Temps de lecture
11 min

Par Margaux,

juriste chez Qiiro

Divorce : tout savoir sur les différents cas de divorce
Vous êtes au bon endroit pour tout savoir !

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Convention de divorce par consentement mutuel

Le droit positif prévoit 4 cas de divorces :

  • Un divorce non contentieux  : il s’agit du divorce par consentement mutuel.
  • Trois divorces contentieux : le divorce pour faute ; le divorce pour altération définitive du lien conjugal ; le divorce pour acceptation du principe de la rupture.

La réforme liée à la loi du 23 Mars 2019 a profondément remanié les procédures de divorce. Si certains aspects de cette réforme n’entreront en vigueur qu’au 1er Septembre 2020, d’autres sont déjà applicables.
Il est primordial de faire une synthèse et de se retrouver dans les différents cas de divorce afin de maîtriser les diverses procédures associées et être à jour des réformes !

QIIRO a épluché de près la réforme de la loi du 23 Mars 2019 et vous délivre une synthèse des 4 cas de divorce actuellement en vigueur et insiste sur les changements à venir au 1er Septembre 2020 ! 

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Le divorce non contentieux

Depuis la loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016, le divorce par consentement mutuel de droit commun est soumis à une procédure exclusivement conventionnelle

Le divorce par consentement mutuel classique, soumis à une procédure judiciaire devient donc un divorce résiduel, ouvert dans les seuls cas où il n’est pas possible de recourir au divorce conventionnel.

Le divorce par consentement mutuel conventionnel

La loi n° 2016-1547 de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 Novembre 2016, complété par le décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, a introduit une nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel. Il s’agit du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire. Cette procédure est entrée en vigueur le 1er janvier 2017.


L’article 229-2 du code civil prévoit deux hypothèses dans lesquelles les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats :


  • En présence d’un enfant mineur qui a demandé à être auditionné par le juge, après avoir été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 du code civil ;

  • Lorsque l'un des époux se trouve placé sous un régime de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future, habilitation familiale). 


L’article 229-1 du code civil implique deux conditions pour recourir au divorce conventionnel :

  • Les époux doivent s’entendre sur la rupture du mariage et sur ses effets (comme dans le divorce par consentement mutuel judiciaire) ;

  • Chacun des époux doit être assisté de son propre avocat. Les époux ne peuvent pas choisir un avocat commun.

Ce divorce n'est pas prononcé par le juge. Les seuls à intervenir sont les avocats pour rédiger la convention, et le notaire pour recevoir la convention.

La rédaction de la convention relève du monopole de l'avocat, qui doit adresser à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception, d’après l’article  229- 4 du code civil. Cette convention est encadrée strictement par la loi et doit comporter de nombreuses mentions obligatoires, figurant à l’article 229-3 du code civil. 

Cet article dispose que la convention comporte expressément, à peine de nullité :

  1. Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
  2. Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
  3. La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
  4. Les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
  5. L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
  6. La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'art. 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

La convention doit être signée par les parties et contresignée par les avocats en présence des parties, par voie manuscrite ou électronique. La signature électronique est autorisée depuis la loi du 23 mars 2019, avec effet à compter du 25 mars 2019.

Une fois signée, la convention est soumise au notaire. 

Ce dernier a également vu son rôle considérablement augmenté dans la procédure puisqu’il intervient désormais à 2 stades de cette dernière car il liquide le régime matrimonial mais surtout il enregistre la convention de divorce. Cette formalité prend la forme d'un dépôt de la convention au rang de ses minutes. Le notaire contrôle le respect des exigences formelles et s'assure que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion de quinze jours. 

C’est le dépôt de la convention au rang des minutes du notaire qui lui procure ses effet. En effet, ce dépôt lui confère date certaine et force exécutoire, d’après l’article 229-1 alinéa 3 du code civil. 

La date de ce dépôt est très importante puisque c’est elle que l’on retiendra pour fixer la dissolution du mariage en principe. 

Par exception, il est toujours possible aux époux de faire rétroagir la date des effets de leur divorce, en ce qui concerne leurs biens, à une date antérieure, d’après l’article 262-1 du code civil.

En ce qui concerne les tiers, le divorce produira ses effets à compter de sa transcription sur les registres d'état civil, d’après l’article 262 du code civil.


Le divorce par consentement mutuel judiciaire

Pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux doivent être d’accord sur le principe et sur les conséquences du divorce afin de soumettre à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce, d’après l’article 230 du code civil.

Ce divorce par consentement mutuel ne peut être demandé que dans le cas prévu au 1° de l'article 229-2 du Code civil, c’est-à-dire lorsque le divorce conventionnel est exclu à raison d’une demande d’audition émise par un mineur.

Les époux peuvent choisir un avocat chacun ou un avocat commun, d’après l’article 250 du code civil, à la différence du divorce par consentement mutuel conventionnel. 

Les époux doivent élaborer avec leur avocat respectif un projet de convention portant sur les conséquences personnelles et patrimoniales du divorce. 

Le juge est saisi par le dépôt d’une requête conjointe, à laquelle est annexé le projet de convention.

Les époux sont invités à comparaître au moins 15 jours à l’avance avant la date de la comparution. Le juge vérifiera notamment le consentement et l’équilibre de la convention lors de cette comparution devant lui. 

C’est le magistrat qui prononce le divorce et homologue la convention dans ce type de divorce, d’après les articles 232 alinéa 1er et 250-1 du code civil. 

Si le juge refuse d’homologuer la convention au motif qu’elle ne préserve pas suffisamment les intérêts d’un des époux ou des enfants, il ne pourra pas prononcer le divorce. La seule possibilité d’homologation qui s’offrira à lui sera celle des mesures provisoires si le juge l’accepte.  

Dans le cas d’un refus d’homologation de la part du juge, les époux auront 6 mois pour présenter une nouvelle convention au juge.

Les divorces contentieux

Il existe 3 divorces contentieux à ce jour : le divorce pour acceptation du principe de la rupture, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute.


Le divorce pour acceptation du principe de la rupture 

En ce qui concerne le divorce pour acceptation du principe de la rupture, il faut garder à l’esprit que le consentement ne porte que sur le principe du divorce, et non pas sur les effets qui seront réglés par le juge. 

Ce divorce peut donc par conséquent être prononcé dès lors que les deux époux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci, d’après l’article 233 du code civil.

✍    BON À SAVOIR
Depuis la loi du 23 mars 2019, ce cas de divorce est ouvert aux personnes placées sous un régime de protection (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, mandat de protection future, habilitation familiale). L’entrée en vigueur de cette loi est récente puisqu’elle date du 25 mars 2019.

La demande en divorce peut être conjointe ou émaner d’un seul des époux assisté de son avocat, d’après l’article 233 du code civil. Elle peut intervenir à tout moment de la procédure, et n’est pas susceptible de rétractation.

✍    BON À SAVOIR
Depuis la loi du 23 mars 2019, l’acceptation du principe du divorce peut également intervenir par acte sous signature privée contresigné par avocats, avant l’introduction de l’instance.

Pour cela, chacun des époux doit être assisté d’un avocat, d’après l’article 233 du code civil qui entrera en vigueur le 1er septembre 2020.

Le juge doit constater dans un premier temps l’acceptation du principe de la rupture du mariage. Il doit s’assurer de la réalité et de la liberté du consentement de chaque époux sur l’acceptation du principe du divorce, d’après l’article 234 du code civil. 

Les modalités de l’acceptation varient selon le moment auquel elle intervient en fonction de la réforme du 23 Mars 2019, qui entrera en vigueur le 20 Septembre 2020. 

Avant la réforme du 23 mars 2019, l’acceptation peut intervenir :

  • Après la requête initiale, dès le stade de l’audience de conciliation : l'acceptation doit alors être constatée par procès-verbal dressé par le juge, signé par les époux et leurs avocats respectifs. L’assignation en divorce intervient ensuite sur requête conjointe.
  • Après l’ordonnance de non-conciliation mais avant l’assignation en divorce : l’acceptation intervient alors par deux déclarations séparées qui sont annexées à la requête conjointe introductive d'instance.
  • Après l’assignation en divorce, au cours de l’instance : l’acceptation doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions des parties, chaque époux annexant sa déclaration d'acceptation à ses
    conclusions.

Après la réforme du 23 mars 2019, et à compter du 1er septembre 2020, l’acceptation pourra intervenir :

  • Avant la demande de divorce : par acte sous signature privée contresigné par avocat qui devra être annexé à la requête introductive d'instance formée conjointement par les parties dans les six mois suivants l’acte d’acceptation.
  • Après la demande en divorce, au cours d’une audience sur les mesures provisoires : l’acceptation sera alorsconstatée dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs
  • Après la demande en divorce, au cours de la procédure : elle pourra prendre la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocat qui sera transmis au juge de la mise en état ou bien d’une déclaration d’acceptation par chaque époux, annexée aux conclusions.

Le juge constate dans un deuxième temps la fixation des conséquences du divorce par les époux. Si les époux sont d’accord sur les conséquences, ils peuvent tout à fait, et à n’importe quel moment, passer à un divorce par consentement mutuel.


Le divorce pour altération définitive du lien conjugal 

Concernant le divorce pour altération définitve du lien conjugal, il doit exister une altération définie aujourd’hui par l’article 238 du code civil comme la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans. 

✍    BON À SAVOIR
La durée de la séparation passe de deux ans à un an avec la loi du 23 mars 2019, qui entrera en vigueur le 1er septembre 2020.

Jusqu’à présent, les époux devaient avoir vécu séparés depuis deux ans au jour où intervenait l’assignation en divorce, et ce encore jusqu’au 1er Septembre 2020.

À partir du 1er Septembre 2020, la séparation devra avoir été effective depuis au moins un an au jour de la demande en divorce, sauf si le demandeur a introduit l'instance sans indiquer les motifs de sa demande, auquel cas le délai caractérisant l'altération définitive du lien conjugal sera apprécié au prononcé du divorce.

Par principe, le divorce pour altération ne pourra pas être demandé moins d’un an après la cessation de la communauté de vie si l’acte introductif d’instance indique les motifs de la demande.

Cependant, il ne pourra pas être prononcé moins d’un an après la cessation de la communauté de vie si l’acte introductif d’instance ne précise pas les motifs de la demande.

Lorsque le divorce pour altération définitive du lien conjugal est sollicité par la voie d’une demande reconventionnelle, en défense à une demande en divorce pour faute, le juge a l’obligation de prononcer le divorce pour altération définitive du lien conjugal s’il rejette le divorce pour faute, même si la condition des deux ans de séparation ne serait pas remplie, d’après l’article 238 du code civil.

✍    BON À SAVOIR
La réforme du 23 mars 2019 ne fait plus la disctinction en fonction du fondement des demandes concurrentes. Dans tous les cas de demande concurrente, le divorce sera prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d'un an ne soit exigé. Cette modification entrera en vigueur le 1er septembre 2020.


Le divorce pour faute

Le divorce pour faute est régi par l’article 242 du code civil. 

Trois conditions doivent être réunies afin que ce divorce puisse être prononcé :

  • un manquement grave ou renouvelé aux devoirs du mariage ;
  • un manquement imputable au conjoint ;
  • un manquement rendant intolérable le maintien de la vie commune.

La violation des devoirs du mariage doit être imputable à l’époux défendeur.

Il existe deux moyens de défense pouvant permettre de faire échec à une demande de divorce pour faute : la réconciliation et la faute de l’époux demandeur. 

La réconciliation est caractérisée par 2 éléments :

  • un élément matériel : le maintien ou la reprise de la vie commune ;
  • un élément intentionnel : la volonté du demandeur du divorce de pardonner définitivement et en connaissance de cause la faute commise par le défendeur.

La faute commise par le demandeur quant à elle peut être utilisée à son encontre pour faire échec au prononcé du divorce pour faute aux torts exclusifs de l’époux défendeur. 

Le prononcé d’un divorce pour faute peut entraîner l’octroi de dommages-intérêts à l’époux non fautif pour réparer les conséquences d’une extrême gravité causées par la dissolution du mariage, d’après l’article 266 du code civil. 


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