Vous souhaitez recourir à une opération de prêt de main-d'œuvre ? Votre assistant juridique augmenté QIIRO vous explique dans les moindres détails tout ce qu'il y a à savoir sur la mise à disposition de personnel. Alors, pour être incollable sur le sujet, laissez-vous guider par les développements qui vont suivre.
Un employeur peut mettre des salariés à la disposition d'une autre entreprise utilisatrice, c'est-à-dire l'entreprise d'accueil, pendant une durée déterminée. Cette mise à disposition temporaire suppose l'accord du salarié et des deux entreprises.
L'entreprise prêteuse est l'entreprise qui décide de mettre à disposition son salarié avec l'accord de ce dernier. L'entreprise utilisatrice est l'entreprise qui accueille le salarié mis à disposition au sein de son établissement.
Dans le cadre de ce dispositif, le salarié conserve son contrat de travail, ainsi que sa rémunération habituelle en totalité. Cette dernière est toujours versée par son employeur d'origine et remboursée par l'entreprise utilisatrice à l'entreprise prêteuse.
L'objectif de la mise à disposition de personnel est essentiellement de remédier à certaines situations auxquelles peuvent faire face les entreprises.
Il s'agit notamment du cas où une entreprise souhaite mettre du personnel à disposition d'une autre entreprise en vue de réguler son activité. En effet, il est courant que deux entreprises d'un même groupe mettent en œuvre ce procédé afin de compenser les variations d'activité : l'entreprise prêteuse coïncide ses périodes creuses avec les périodes de pointe de l'entreprise utilisatrice.
L’opération de mise à disposition peut également être destinée à entretenir ou faire fonctionner un matériel ou un équipement, ainsi qu'à former les personnes qui se servent de ce matériel ou de cet équipement dans l'entreprise utilisatrice.
Par ailleurs, la mise à disposition de personnel peut intervenir dans la situation où une entreprise a temporairement besoin d'un professionnel spécialisé. Cela permet à l'entreprise utilisatrice de ne pas avoir recours à un recrutement et de combler un besoin temporaire.
Le Code du travail autorise les opérations de prêt de main d’œuvre uniquement à but non lucratif. En effet, l'opération de prêt de main d’œuvre ne peut poursuivre un but lucratif. L'entreprise prêteuse ne facture donc à l'entreprise utilisatrice que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition, pour la période de la mise à disposition. Les éléments de la facturation doivent correspondre à celles du bulletin de paie. Par conséquent, la facturation des coûts de gestion du personnel n'est pas possible.
Le Code du travail fixe également un cadre légal à respecter impérativement afin d'organiser la mise à disposition :
Un formalisme précis est donc prévu afin que la mise à disposition soit licite.
Une consultation du comité social et économique de l'entreprise prêteuse et de l'entreprise utilisatrice doit nécessairement intervenir dans le cadre d'une mise à disposition de personnel.
En effet, au sein de l'entreprise prêteuse, la mise à disposition doit préalablement donner lieu à la consultation du comité sur la mise en œuvre d'un prêt de main d'œuvre, ainsi qu'à l'information sur les différentes conventions de mise à disposition signées.
Par ailleurs, le comité social et économique de l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé par le salarié au sein de l'entreprise utilisatrice présente un risque particulier pour sa santé ou sa sécurité. Ainsi, la consultation doit nécessairement porter sur chaque projet de mise à disposition pris individuellement. Une consultation globale n'est pas envisageable.
Concernant l'entreprise utilisatrice, le comité social et économique doit être informé et consulté sur l'accueil des salariés mis à disposition dans le cadre de prêts de main d’œuvre. Dans le cadre de cette consultation, l'employeur doit mettre à la disposition du comité les informations relatives au nombre de salariés appartenant à une entreprise extérieure et les motifs ayant conduit à recourir à ces salariés.
De plus, il semble préférable de consulter à nouveau le comité social et économique dans la situation d'une modification de la convention de mise à disposition, telle qu'un allongement ou un raccourcissement de la durée du détachement.
Une formalisation de l'accord des parties est requise. En effet, l'accord du salarié concerné donnant lieu à la conclusion d'un avenant au contrat de travail et la conclusion d'une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice sont nécessaires.
La mise à disposition ne peut être imposée au salarié. Ce dernier ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition. L'accord est exprimé par un avenant au contrat de travail. À défaut, un prêt de main-d'œuvre illicite peut être caractérisé.
Pendant la période de mise à disposition du personnel, le contrat de travail d'origine liant le salarié à l'entreprise prêteuse continue de s'appliquer. Il n'est ni rompu, ni suspendu. À défaut, il ne s'agit plus d'une mise à disposition de personnel, mais d'une mutation. L'entreprise d'accueil n'est qu'utilisateur. L'entreprise prêteuse conserve la qualité d'employeur. Elle continue de rémunérer le salarié et assure la gestion de son dossier. Le salarié bénéficie de l'intégralité des avantages salariaux légaux, conventionnels ou autres dont il jouit auprès du prêteur.
Par conséquent, la salarié conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait continué d'exécuter son travail dans l'entreprise prêteuse. Cependant, il ne peut prétendre au bénéfice des dispositions plus favorables applicables dans l'entreprise utilisatrice.
La mise à disposition ne peut pas affecter la protection dont jouit le salarié en vertu d'un mandat représentatif. Ainsi, le salarié peut tout à fait opposer son statut protecteur au sein de son entreprise d'origine dans laquelle il est réintégré à l'issue de la mise à disposition.
Du point de vue des deux entreprises, la difficulté est de comprendre la répartition des droits et des devoirs de chacun :
A l'issue de la mise à disposition, le salarié retourne dans l'entreprise prêteuse et retrouve son poste de travail. Un poste équivalent peut également lui être proposé seulement si l'évolution de sa carrière ou sa rémunération n'est pas affectée. Ainsi, dans la situation où le salarié refuse délibérément d'intégrer le poste équivalent proposé à l'issue du détachement temporaire, ce refus peut constituer une faute grave.
En cas de non-respect des formalités préalables, des risques sont encourus. En effet, l'absence de consultation ou d'information du comité social et économique suspend la mise en œuvre de l'opération de mise à disposition du personnel.
Quant à l'absence d'accord ou de formalisation de l'accord du salarié par avenant, elle donne droit au salarié de réintégrer son ancien poste ou de solliciter la résiliation de son contrat de travail. L'absence de convention de mise à disposition entre la société prêteuse et la société utilisatrice peut entraîner une situation de coemploi, c'est-à-dire que le salarié fait reconnaître l'existence d'un lien de subordination avec l'entreprise utilisatrice qui n'est pourtant pas son employeur. Il possède donc deux employeurs conjoints. L'entreprise utilisatrice, si elle est reconnue co-employeur, doit supporter toutes les obligations qui en découlent. Par ailleurs, la fin de la mise à disposition décidée par l'entreprise utilisatrice peut alors s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette dernière peut donc être condamnée à des dommages et intérêts.
Par ailleurs, un risque de requalification de la mise à disposition du personnel en prêt de main d’œuvre illicite ou en marchandage existe. En effet, la moindre inobservation des règles applicables à la mise à disposition du personnel peut requalifier l'opération en prêt de main d’œuvre à but lucratif, c'est-à-dire illicite. Dans ce cas, des sanctions sont applicables.
La marchandage est défini par le Code du travail comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Dans cette situation, la société prêteuse et la société utilisatrice portent un préjudice au salarié.
Les sanctions applicables au prêt de main d’œuvre à but lucratif et au marchandage sont identiques.
Les sanctions pénales encourues peuvent être prononcées aussi bien à l'encontre de l'employeur en tant que personne physique que les entreprises. Le mise à disposition du personnel lucratif et le marchandage constituent un délit punissable d'une peine d'emprisonnement pouvant atteindre 2 ans et une peine d'amende maximale de 30 000 euros. Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise à l'égard de plusieurs personnes ou lorsque l'infraction est commise à l'égard d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur. Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 100 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée.
À titre de peine complémentaire, le juge peut prononcer, par exemple, l'interdiction de sous‐traiter de la main‐d'œuvre pour une durée de deux à dix ans. Il peut également ordonner, aux frais de la personne condamnée, l'affichage du jugement aux portes des établissements de l'entreprise et sa publication dans les journaux qu'il désigne.
Concernant les personnes morales, les peines encourues sont une amende dont le taux maximum est 5 fois celui prévu pour les personnes physiques, c'est-à-dire au maximum 150 000 €. Le tribunal peut également prononcer la dissolution de la personne morale, l'interdiction d'exercer une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales à titre provisoire ou définitif, le placement sous surveillance judiciaire d'une durée maximale de 5 ans, la fermeture définitive de ou des établissements concernés, l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou provisoire, l'affichage de la décision, etc
Les personnes responsables sont l'entreprise prêteuse mais également l'entreprise utilisatrice qui est considérée comme coauteur du délit. Il lui revient de vérifier que l'opération de mise à disposition du personnel a bien lieu dans le respect des conditions prévues par la loi.
Parmi les sanctions civiles, il y a la nullité du contrat illicite. Par conséquent, l'entreprise prêteuse ne peut réclamer le paiement de la prestation prévue au bénéficiaire, c'est-à-dire l'entreprise utilisatrice. Par ailleurs, le salarié a la possibilité de demander réparation de son préjudice devant le Conseil de prud'hommes. Il peut également demander au juge d'établir l'existence d'un contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et lui‐même.
La convention de mise à disposition conclu entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice contient plusieurs éléments permettant d'encadrer l'opération.
→ La durée : il n'est pas exclu que la mise à disposition soit à durée indéterminée. Cependant, il est déconseillé de prévoir une mise à disposition permanente par risque de requalification de l'opération. La date à laquelle la mise à disposition prend effet et la date à laquelle elle devrait cesser doivent être indiquées.
Par ailleurs, il peut être intéressant de prévoir l'éventualité d'un allongement ou d'un raccourcissement de la durée de la mise à disposition du salarié dans la convention, en indiquant les situations où cette révision peut intervenir. Par exemple, dans la situation où le salarié n'a pas terminé sa mission dans les délais, la mise à disposition peut être prolongée, par accord exprès de la société prêteuse, du salarié et de la société utilisatrice formalisée par écrit. L’accord doit alors mentionner la nouvelle durée. Si la société utilisatrice souhaite mettre fin à la convention de mise à disposition et donc à la mission du salarié avant le terme prévu, il peut être prévu qu'elle sera dans l’obligation de prévenir la société prêteuse et justifier sa décision, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en respectant un préavis. Précision : la rupture de la convention de mise à disposition entraîne celle de l’avenant au contrat de travail.
→ L'identité et la qualification du salarié : s'il s'agit d'une convention rassemblant l'ensemble des salariés mises à disposition, chaque salarié doit être nommément mentionné avec sa qualification et posséder un avenant à son contrat de travail. Dans le cadre d'un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, l'indication seul du nombre de salariés mis à disposition n'est pas possible.
→ Le mode de détermination des salaires, charges sociales et remboursement des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse : il appartient à l'entreprise prêteuse de verser la rémunération du salarié. Par conséquent, il appartient à l'entreprise utilisatrice de transmettre les éléments permettant de calculer la part variable de la rémunération s'il y a lieu, et les justificatifs des frais à rembourser. Les modalités de remboursement peuvent être précisées, notamment en précisant que la mise à disposition sera facturée mensuellement par la société prêteuse à la société utilisatrice.
→ L'accord du salarié mis à disposition : il est recommandé de préciser dans la convention que le ou les salariés ont bien donné leur accord, en précisant notamment la date de signature de l'avenant au contrat de travail.
→ La consultation et l'information de comité social et économique : l'avantage de mentionner que cette consultation a bien été effectuée est de montrer au juge ou à l'inspecteur du travail que la procédure a été respectée.
→ La finalité de l'opération de mise à disposition : il est également recommandé d'indiquer les raisons du recours à l'opération de mise à disposition du personnel.
→ La personne référente en charge du salarié : l'identité de la personne référente en charge du salarié mis à disposition, ainsi que ses fonctions, peuvent être mentionnées dans la convention.
→ Une clause de confidentialité : il peut être opportun pour la société utilisatrice de prévoir que la société prêteuse s’engage à assurer la stricte confidentialité des informations auxquelles le personnel mis à disposition a accès, dans le cadre de l’exécution de la convention.
Le risque de requalification de l'opération est élevé. En effet, elle peut être rapidement requalifiée de marchandage ou de prêt de main-d'œuvre à but lucratif. Ainsi, tout ce qui permet de démontrer l'absence de fraude est souhaitable.
Dans la situation où la mise à disposition n'entraîne pas de modification du contrat de travail, l'avenant précise le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires de travail, le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques du poste de travail.
L'avenant au contrat de travail contient les mentions suivantes :
→ Le contexte de la mise à disposition : l'employeur doit nécessairement obtenir l'accord du salarié. Ce dernier ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.
→ La durée de l'opération : l'avenant peut prévoir la possibilité d'une révision de la durée de l'opération de mise à disposition, c'est-à-dire un raccourcissement ou un allongement, en accordant au salarié un délai de réponse.
→ La description et les caractéristiques du poste : doivent être obligatoirement précisés la description exacte du poste confié au salarié ainsi que ses caractéristiques, mais également la description des éventuels dangers liés au poste.
→ Le lieu de travail : l'avenant doit obligatoirement comporter la mention du lieu de travail.
→ La durée du travail : il s'agit d'une mention obligatoire.
→ La période probatoire : il s'agit d'une période d'essai mais sans possibilité d'une rupture du contrat de travail. En effet, le contrat ne peut être rompu mais le salarié est réintégré dans son poste d'origine. La durée de cette période est librement fixée par les parties.
Dans la situation où la mise à disposition entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail, l'entreprise prêteuse et le salarié doivent obligatoirement convenir que l'opération sera soumise à une période probatoire à laquelle il peut être mis fin à la demande de l'une des parties. La cessation de la mise à disposition du salarié à l'initiative du salarié ou de l'entreprise prêteuse avant la fin de la période probatoire ne peut constituer un motif de sanction ou de licenciement, sauf dans la situation d'une faute grave du salarié.
→ Un délai de prévenance : un délai de prévenance peut être prévu afin de permettre aux parties de prendre leurs dispositions. En effet, il peut être utile de prévoir un tel délai afin que le salarié puisse s'organiser si la zone géographique n'est pas identique à son poste d'origine par exemple.
→ Les conditions d'exécution de la mission : notamment concernant les accords collectifs, le règlement intérieur, le bénéfice des services de l'entreprise utilisatrice,
→ La rémunération : elle doit être versée par l'entreprise d'origine et facturée ensuite à l'entreprise utilisatrice. À défaut, il s'agit d'une mutation. Le contrat de travail avec la société prêteuse n'est ni rompu ni suspendu, ainsi les accords de salaire applicables dans cette entreprise sont applicables aux salariés mis à disposition. Par ailleurs, l'entreprise prêteuse doit rembourser les frais engagés par le salarié pour son activité professionnelle. Enfin, à l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.
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